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Published online by Cambridge University Press: 07 May 2025
La denominación “derecho a castigar” (mejor derecho de castigar) que se emplea para demarcar el tema que me corresponde, es ambigua. Ella podría corresponder a un cierto anticuado enfoque dentro de las diversas teorías absolutas de la pena, y designar restrictivamente a aquellas que se fundan en la teoría de la expiación. O bien (y quede en claro que podría haber otras alternativas más) podría abarcar ella a todas aquellas posiciones teóricas que sostienen que la pena tiene un sentido absoluto y que ha de ser impuesta como sanción a todo responsable de un delito por el sólo hecho de haberlo cometido, independientemente de otros fines provechosos o meramente utilitarios que se pudieran alcanzar con su aplicación. Me reduzco a este segundo extremo, porque de otro modo la discusión se expandiría tanto que no habría posibilidad de abarcarla, dentro de él quedan también incorporadas al concepto de castigo las teorías de la vindicta pública, de la retribución y otras equivalentes.
(1) Por mera comodidad escribimos “Derecho” con mayúscula cuando usamos el término con el significado de sistema normativo, reservando la escritura “derecho” para cuando designamos un derecho subjetivo
(2) Ver: Antonio Beristain, “Fines de la Pena”, en Rev General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, nov de 1961, p 3
(3) Ver: Suma Teologica, de Santo Tomás de Aquino, Ediciones B.A.C Madrid, 1956, I-II, q 21, a, 3, I-II, q 96, a 3, y II-II, q 77, a, 1
(4) Ver: Los fines del Derecho (compilado por Daniel Kuri), Méjico, Manuales Universitarios UNAM, 1967
(5) Es el caso de Gustavo Radbruch, quien rechazó primeramente la existencia de un Derecho Natural, pero que ante los desbordes totalitarios de fines de la década de los 30 reconsideró su posición.
(6) Ver: Juan Bustos y Hernán Hormazábal, en “Pena y Estado”, Revista de Sociología, n° 13, 1980.
(7) Ver mis estudios: ¿Qué queda del Derecho Natural?, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967, cap XVIII, y El Derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores, Méjico D.F., 5a edición, 1981, pp. 72-77
(8) De manera más profana, Anatole France decía: “Los jueces no sondan las entrañas ni leen los corazones y así su más justa justicia es ruda y superficial” (Opiniones de Jerónimo Coignard).
(9) Ver mi Causalismo y Finalismo en Derecho Penal, Juricentro, San José, 1980, 16 y 18. (10) Jürgen Baumann, “Culpabilidad y expiación ¿son el mayor problema del Derecho Penal actual?, Nuevo Pensamiento Penal, año I, 1972, pp. 23 ss.
(11) Ver Marc Ancel, en “Le point de vue de la doctrine de la Défense Sociale” Revue Inst. de Sociologie, Université Libre de Bruxelles, 1963, No 1, p. 34.
(12) Ver: Juan Córdoba Roda, Culpabilidad y pena, Bosch, Barcelona, 1977 pp. 25-28 Interesa advertir que, hace algunos años, Francisco Muñoz Conde sostuvo la tesis de que cuando falta todo sentimiento de culpabilidad en el sujeto activo no se da la razón para formularle un reproche y no debe aplicársele pena.
(13) Enrique Gimbernat O., en “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, en Libro de homenaje a Luis Jiménez de Asúa, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, pp. 495 ss.
Es preciso hacer notar que la última observación de Gimbernat que se reproduce, alude claramente a la injusta situación existente en el mundo penal de hoy; ella no tiene sentido en una justicia que intentara mayor igualdad de trato para todos los grupos sociales y que subordinara también a los poderosos a un orden jurídico.