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La discrimination systémique: variation sur un concept unique
Published online by Cambridge University Press: 18 July 2014
Abstract
The social sciences have been prominent in demonstrating that the legislative approach of the early years to systemic discrimination was erroneous insofar as the individual and intentional foundation of this phenomenon is concerned. Sociological studies have identified sources and socio-cultural effects that have brought to light the collective and perceptual dimensions of a phenomenon that proves to be social and complex before it is individual. Further, an overview of the major decisions by the Supreme Court of Canada shows the legal evolution of the notion of discrimination itself toward recognition of a singular concept with variables that are simple or multiple, homogeneous or complex, but above all inseparable. This article concludes with a brief presentation of the systemic approach, an analytical framework for complex phenomena introduced as a useful and pertinent tool in the study of situations involving discrimination.
Résumé
L'apport des sciences sociales a été marquant pour démontrer que l'approche législative de la première heure en matière de discrimination était erronnée quant au fondement individuel et intentionnel de ce phénomène. Les études sociologiques ont identifié des sources et des effets socio-culturels qui ont permis de mettre en lumière les dimensions collectives et perceptuelles d'un phénomène qui s'avère social et complexe avant d'être individuel. D'autre part, un survol des principaux arrêts de la Cour suprême du Canada démontrent une évolution juridique de la notion même de discrimination vers la reconnaissance de l'existence d'un concept unique aux variables ṣimples ou multiples, homogènes ou complexes mais surtout indissociables. L'article se termine par une présentation sommaire de l'approche systémique. Ce modèle d'analyse des phénomenes complexes est introduit comme un outil utile et pertinent dans l'étude de situations de discrimination dite systémique.
- Type
- Research Article
- Information
- Canadian Journal of Law and Society / La Revue Canadienne Droit et Société , Volume 8 , Issue 2 , Fall/automne 1993 , pp. 83 - 112
- Copyright
- Copyright © Canadian Law and Society Association 1993
References
1 Il s'agit de concepts non définis par le législateur et qui couvrent une réalité dont la portée et les limites fluctuent continuellement.
2. Déclaration universelle des droits de l'homme, 10 décembre 1948, Rés. 217 (111)A; Convention no 100 sur l'égalité de rémunération (O.I.T., 1951); Convention concernant la lutte contre la discrimination dans le domaine de l'enseignement (UNESCO, 1960); Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965); et, plus récemment, la Convention sur l' élimination de toutes les formes de discrimination à l' égard des femmes (1979), pour n'en nommer que quelques-unes.
3. Au Québec, on peut penser, à titre d'exemple, à la Loi sur la discrimination dans l' emploi, S.Q. 1964, c. 46 (amende de 25 à 100$)ou encore à la Loi sur l' hôtellerie, S.Q., 1963 c. 40 (amende de 20 à 100$).
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7. Blumrosen, A. W. «Strangers in Paradise: Griggs c. Duke Power Co. and the Concept of Employment Discrimination» (1972) 71 Mich. L. Rev. 59 à la p. 66CrossRefGoogle Scholar; Sovern, M. I., Cases and Materials on Law and Poverty, St-Paul, West Publishing, 1969Google Scholar. Par ailleurs, il est intéressant de noter que lorsqu' on parle de lutte contre la discrimination les politiciens refusent à toutes fins utiles d'inclure les femmes parmi les victimes de discriminations. Pour un rappel du contexte de l'adoption du Civil Rights of 1964, voir Weiler, P., «The Wages of Sex: The Uses and Limits of Comparable Worth» (1986) Harvard L. Rev. 1728Google Scholar.
8. Notamment aux États-Unis, le Civil Rights Act of 1964,42 U.S.C. § 2000e et suivants, et, au Canada, des lois telles que la Déclaration canadienne desdroits, S.R.C. 1970, app. III, suivie au cours des années 1970 de l'adoption dans chaque province d'une charte ou d'un code des droits de la personne.
9. Blumrosen, supra note 7 à la p. 64.
10. Griggs c. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971); 3 F.E.P. 175.
11. Jusqu'en 1965, la compagnie affichait une politique de ségrégation d'emploi: les postes d'ouvriers spécialisés étaient réservés aux blancs. Cette politique devenue illégale par l'application du Civil Rights Act of 1964 fut remplacée par des exigences de diplôme et de test d'aptitudes mécaniques. Quant à l'analyse de la situation chez l'employeur, elle démontra que les exigences ne permettaient pas d'evaluer les capacités réelles des individus, qu'elles n'étaient pas reliées à l'exécution des tâches et qu'elles perpétuaient la discrimination.
12. Supra note 10 à la p. 177.
13. «The Act proscribes not only overt discrimination but also practices that are fair in form, but discriminatory in operation. The touchstone is business necessity. If an employment practice which operates to exclude Negroes cannot be shown to related to job performance, the practice is prohibited» Ibid. à la p. 178.
14. Pour une discussion de cette question, voir Knopff, R., Human Rights and Social Technology, Systemic Discrimination, Ottawa, Carleton University Press, 1989 aux pp. 145–48Google Scholar.
15. 42 U.S.C. § 2000e et suivants.
16. Residents Advisory Board c. Rizzo, 564 F.2d 126 (3th Cir. 1977).
17. B. Vizkelety, supra note 4 aux pp. 14–25; P. Weiler, supra note 7.
18. Mayhew, L., Law and Equal Opportunity, A Study of the Massachussetts Commission Against Discrimination, Cambridge, Harvard University Press, 1968 à la p. 337CrossRefGoogle Scholar.
19. Voir à ce sujet B. Vizkelety, supra note 4 aux pp. 14–25. Abella, R. S., Égalité en matière d'emploi: rapport a'une commission royaled'enquête, Ottawa, Approvisionnement et Services Canada, 1984Google Scholar.
20. Abella, ibid. aux pp. 1–2.
21. Le mot «perceptuel» ne se retrouve pas dans les dictionnaires; nous le proposons à la réflexion afin de cerner cet aspect de la discrimination qui découle de la méconnaissance des autres ou de la diversité de leurs caractéristiques.
22. Il s'agit de ne pas-confondre cette notion avec la notion de «droits collectifs»; cette dernière réfère aux droits inhérents à la communauté ou à la société en tant qu' entité distincte comportant ses caractéristiques propres.
23. Garon, M., «Pour une approche intégrée de la discrimination systemique: convergences et contributions des sciences sociales et du droit» (1986) 17 R.D.U.S. 193Google Scholar. Voir également: Buckland, L., «Education and Training: Equal Opportunities or Barriers to Employment?» dans Research Studies of the Commission on Equality in Employment, Ottawa, Approvisionnement et Services Canada, 1985, 131Google Scholar; Gunderson, M., «Labour Market Aspects of Inequality in Employment and their Application to Crown Corporations» dans Research Studies of the Commission on Equality in Employment, Ottawa, Approvisionnement et Services Canada, 1985, 1Google Scholar.
24. Henry, F. et Ginzberg, E., Who Gets the Work? A Test of Racial Discrimination in Employment, Toronto, The Urban Alliance on Race Relations and the Social Planning Council of Metropolitan Toronto, 1985Google Scholar.
25. C' est ce que l' on appelle le «chilling effect» ou «effet bloquant». L'expression est souvent traduite en français par «effet dissuasif» mais cela nous semble incomplet d' une part et, d'autre part, nous semble correspondre au terme anglais «deterrent» plutôt que «chilling». La dévalorisation personnelle peut également résulter de 1'absorption par la personne de la vision négative que les membres de la population partagent ou véhiculent à son égard.
26. Ces deux notions fort importantes en matière de discrimination ont été étudiées notamment à l'égard des perceptions relatives à la génétique humaine dans le cadre d' une recherche effectuée par Caroline Meunier pour l'obtention d' un diplôme de maîtrise en sociologie de l'Université de Montréal. Un premier rapport a été présenté le 6 août 1992 sous le titre Les représentations sociales et les imaginaires sociaux de la nouvelle génétique humaine tels que perçus à trovers les différents niveaux de la vulgarisation scientifique écrite (non publié).
27. C' est-à-dire que la caractéristique devient la personne: on parle d'un noir, d'un Vietnamien, d'un handicapé intellectuel, d'un hémophile.
28. À cet égard, voir Abella, supra note 19.
29. M. Garon, supra note 23.
30. Commission ontarienne des droits de la personne et Theresa O'Malley c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536; K.S. Bhinder et la Commission canadienne des droits de la personne c. Compagnie des chemins defer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561.
31. Action Travail des Femmes et Commission canadienne des droits de la personne c. Compagnie des chemins defer nationaux du Canada, [1987] 1 R.C.S. 1114.
32. O'Malley, supra note 30 à la p. 551.
33. Nous utilisons le terme «disposition» non pas dans son sens législatif mais plutôt comme une expression générique couvrant la réalité des règles, normes, proéddures, règlements, etc., édictés par une personne en autorité.
34. Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252.
35. Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219.
36. Ville de Brossard c. Commission des droits de la personne du Québec, [1988] 2 R.C.S. 279.
37. O'Malley, supra note 30 à p. 551.
38. A.T.F., supra note 31 à la page 1137.
39. Alberta Human Rights Commission c. Central Alberta Dairy Pool, [1990] 2 R.C.S. 489.
40. A.T.F., supra note 31. Cette décision porte sur 1'exclusion des femmes dans les emplois non traditionnels de la compagnie Canadien National.
41. Janzen, supra note 34.
42. A.T.F., supra note 31 à la p. 1139.
43. Abella, supra note 19.
44. Andrew c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143.
45. Ibid. aux pp. 177–78.
46. Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145.
47. O'Malley, supra note 30; Bhinder, supra note 30; Winnipeg School Division No. 1 c. Craton, [1985] 2 R.C.S. 159.
49. O'Malley, supra note 30 à la p. 549.
50. A.T.F., supra note 31.
51. A.T.F., supra note 31 à la p. 1134.
52. Il rappelle notamment le caractère punitif des premières lois qui imposaient une sanction dans la mesure où on pouvait prouver l'intention, ce qui soulevait selon lui deux problèmes majeurs; le premier de sémantique à l'égard de la notion d'intention, le deuxième concernant l'échec de cette approche pour lutter contre la discrimination.
53. Bonnie Robichaudet la Commission canadienne des droits de la personne c. Sa Majesté la Reine, représentéepar le Conseil du Trésor, [1987] 2 R.C.S. 84; Janzen, supra note 34; Brooks, supra note 35.
54. Sous réserve de 1'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, Partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi sur le Canada (R.-U.), 19482, c. 11, qui ne prévoit pas de liste exhaustive.
55. Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183 aux pp. 190–91.
56. La Cour reprend, à cet égard à la page 1245, l'opinion du juge La Forest dans Robichaud c. Canada, [1987] 2 R.C.S. 84 aux pp. 89-90.
57. Ibid. aux pp. 1246–47.
58. Ville de Brossard, supra note 36.
59. Janzen, supra note 34.
60. Andrew, supra note 44.
61. Ville de Brossard, supra note 36.
62. L.R.Q., c. C-12.
63. Ville de Brossard, supra note 36 aux pp. 298–99.
64. Janzen, supra note 34 à la p. 1281.
65. Brooks, supra note 35; Janzen, supra note 34.
66. Janzen, ibid. aux pp. 1288–89.
67. Ibid. aux pp. 1247–50.
68. Ville de Brossard, supra note 36.
69. Cashin c. Société Radio-Canada, (1988) 86 N.R. 24 (C.A.F.).
70. Ville de Brossard, supra note 36 à la p. 298.
71. Ibid. aux pp 299–300.
72. Ibid.
73. Janzen, supra note 34 à la p. 40.
74. Bundy c. Jackson, 641 F. 2d 934 (1981).
75. Andrew, supra note 44; Brooks, supra note 35; Janzen, supra note 34.
77. Brooks, ibid. à la p. 1246.
78. Ibid. à la p. 1247.
79. A.T.F., supra note 21 aux pp. 1140–41.
80. Knopff, R., Human Rights and Social Technology, Systemic Discrimination, Ottawa, Carleton University Press, 1989Google Scholar; Knopff, R., «What do Constitutional Equality Rights Protect Canadians Against?» (1987) XX:2Revue canadienne de science politiqueGoogle Scholar.
81. Au sens de «systemic discrimination» comme l'entend R. Knopff.
82. Andrew, supra note 44.
83. Il ne s'agit pas nécessairement d'une situation aux effets multiples comme semble le laisser croire la décision de la Cour d'appel du Québec dans la cause Ville de Québec c. C.D.P.Q., [1989] R.J.Q. 831. La cour écarte la prétention de discrimination systémique en indiquant que la situation des matrones est différente de la situation des femmes dans Action Travail des Femmes en ce qu'elles n'ont subi aucune discrimination ni harcèlement que ce soit à l'embauche, dans les assignations de travail, ou autre. Le seul fait prétendu discriminatoire et contesté ici est la différence de salaire entre homme et femme pour un travail équivalent.
84. Par opposition, le système fermé est celui qui n'interagit pas avec son environnement; il est auto-suffisant et totalement coupé du monde extérieur.
85. Pour une illustration de l'application pratique de cette approche voir Guinier, D., Sécurité et qualité des systèmes d'information—Approche systémique, Paris, Masson 1992Google Scholar; Sadowsky, V. N. «Aspects méthodologiques d'une théorie générate des systèmes» (1971) 98:4Revue internationale de philosophic 547Google Scholar.
86. Il s'agit des éléments suivants: le sens ou la direction de la relation, les sources et les conséquences des interventions; la magnitude de la relation (la quantité et la qualité des changements); le lien entre les variables (relation entre systèmes ou sous-systèmes); la nature (conceptuelle, opérationnelle, séquentielle, fonctionnelle, causale, etc.); l' univers de l'interaction (comment se noue la relation et où se situe-t-elle dans l'organisation des parties).