¹ Accord entre le Canada et la République du Pérou pour la promotion et le protection des investissements, 14 novembre 2006 (entrée en vigueur: 20 juin 2007), disponible en ligne: Affaires étrangères et Commerce international Canada (ci-après MAECI) ˂http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/Canada-Peru10nov06-fr.pdf˃. [ci-après APIE Canada-Pérou].

² Voir APIE-type, MAECI, disponible en ligne: ˂http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/2004-FIPA-model-fr.pdf˃.

³ Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, 18 mars 1965, 575 R.T.N.U. 160 (entrée en vigueur: 14 octobre 1966) [ci-après Convention CIRDI]. Voir MAECI, Communiqué de presse, 19 décembre 2006, disponible en ligne: ˂http://w01.international.gc.ca/minpub/Publication.aspx?isRedirect=True&publication_id=384696&Language=F&docnumber=160˃.

⁴ Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement du Mexique, 17 décembre 1992, R.T. Can. (1994) no. 2, 32:3 I.L.M. 605 (entrée en vigueur: 1^er janvier 2004) [ci-après ALENA].

⁵ Council of Canadians et al. c. Her Majesty the Queen, Court of Appeal for Ontario, 30 novembre 2006, 2006 CarswellOnt 7543, 217 O.A.C. 316, 149 C.R.R. (2d) 290, 277 D.L.R. (4th) 527. La Cour suprême a rejeté les demandes d’autorisation d’appel le 26 juillet 2007 [ci-après Council of Canadians].

⁶ EnCana Corporation c. Ecuador, LCIA Case UN3481, UNCITRAL (3 février 2006). Il est à noter que les sentences arbitrales mentionnées dans cette chronique sont disponibles en ligne: ˂http://ita.law.uvic.ca/˃. Les sites Internet des Parties à l’ALENA contiennent également les sentences rendues en vertu du ch. 11 . Voir MAECI, disponible en ligne: ˂http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/nafta.aspx?lang=fr˃ [ci-après Encana].

⁷ International Thunderbird Gaming Corporation c. Mexico, UNCITRAL (26 janvier 2006) [ci-après Thunderbird].

⁸ Fireman’s Fund Insurance Company c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/02/01 (ICSID Add. Fac.) (17 juillet 2006) [ci-après Fireman’s Fund].

⁹ Canfor Corporation c. United States et Terminal Forest Products Ltd. c. United States, UNCITRAL (jointes) (6 juin 2006) [ci-après Canfor-Terminal Forest].

¹⁰ Grand River Enterprises Six Nations, Ltd, et al. c. United States, UNCITRAL (20 juillet 2006) [ci-après Grand River].

¹¹ Les chiffres sont en date de janvier 2007. L’accord conclu avec la Tchécoslovaquie à l’origine, compte maintenant pour deux (République tcheque et République slovaque). Les accords avec l’Afrique du Sud (1995) et le Salvador (1999) ne sont pas en vigueur. Voir la liste des APIE, MAECI, disponible en ligne: ˂http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/fipa_list.aspx?lang=fr˃.

¹² Par exemple, le Canada a voulu préciser que le “traitement juste et équitable” se réfère à la norme minimale de traitement des étrangers en droit international coutumier (voir APIE-type, supra note 2, art. 5). En matière d’expropriation, une annexe a été ajoutée afin de préciser par exemple que “[s]auf dans de rares cas … ne constituent pas une expropriation indirecte les mesures non discriminatoires d’une Partie qui sont conçues et appliquées dans un but légitime de protection du bien public, par exemple à des fins de santé, de sécurité et d’environnement” (APIE-type, supra note 2, Annexe B.13(1) c)).

¹³ Voir APIE-type, ibid. art. 38 et 39.

¹⁴ Voir le traitement différent de ces accords dans l’APIE Canada-Pérou, supra note 1, par exemple aux art. 22 et 23, concernant les plaintes déposées par des in-vestisseurs, et à l’art. 40 sur le droit applicable.

¹⁵ Voir le texte final du United States-Peru Trade Promotion Agreement au chapitre 10 (investissement), annexe 10-H, qui réfère à la loi applicable aux accords de stabilité au Pérou, USTR, disponible en ligne: ˂http://www.ustr.gov/Trade_ Agreements/Bilateral/Peru_TPA/Final_Texts/Section_Index.html˃.

¹⁶ Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, R.T.N.U. vol. 1155, à la p. 331 (entrée en vigueur le 27janvier 1980).

¹⁷ Voir US-Peru TPA, supra note 15, art. 10.7, où l’expression “public purpose’ est également définie à la note 5.

¹⁸ Les exceptions prévues à l’annexe III (Exceptions au traitement de la nation la plus favorisée), s’appliquent également. Voir APIE Canada-Pérou, supra note 1, annexe III, qui prévoit que “l’article 4 [NPF] ne s’applique pas au traitement accordé en vertu de tous les accords internationaux bilatéraux ou multilatéraux en vigueur à la date d’entrée en vigueur du présent accord ou signés avant celle-ci.” L’art. 4 ne s’applique non plus au traitement accordé en vertu de certaines catégories d’accords comme les accords de libre-échange, actuels et futurs.

¹⁹ Emilio Augustin Maffezini c. Kingdom of Spain, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, ICSID Case No. Arb/97/7 (25 janvier 2000).

²⁰ Voir, par exemple, Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Jordan, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/02/13 (15 novembre 2004); et Plama Consortium Ltd c. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24 (8 février 2005). Pour une discussion, voir D. Freyer et D. Herlihy, “Most-Favored-Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitration: Just How ‘Favored’ is ’Most-Favored’?,” (2005) 20(1) ICSID Rev.-FILJ 58.

²¹ ALENA, supra note 4 à l’annexe 1120.1.

²² Voir APIE-type, supra note 2 à l’art. 10(4) et APIE Canada-Pérou, supra note 1 à l’art. 10(4).

²³ Voir ALENA, supra note 4 à l’art. 1138(1).

²⁴ APIE Canada-Pérou, supra note 1 à l’annexe E.51.

²⁵ Voir la liste de cas, disponible en ligne: ˂http://icsid.worldbank.org˃.

²⁶ En 2006, vingt-trois nouvelles affaires d’arbitrage ont été enregistrées par le CIRDI. E. Gaillard, dans sa chronique des sentences arbitrales du CIRDI, (2007), 1 JDI 255 à la p. 256, précise que: “Le nombre total d’affaires en cours au 1^er janvier 2007 était de 108, contre 101 au 1er janvier 2006 et 86 au 1er janvier 2005. 222 affaires ont ainsi été enregistrées par la CIRDI depuis la création de Centre.”

²⁷ Voir la liste des membres, disponible en ligne: ˂http://icsid.worldbank.org˃.

²⁸ Une délégation canadienne a notamment participé à une rencontre de juristes exports à Santiago, Chili, en février 1964. Voir ICSID, History of the ICSID Convention, Documents Concerning the Origin and the Formulation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Volume II, Part 1, Washington, DC, 1968 à la p.299. Pour un bref historique de la Convention, voir Schreuer, C.H., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, aux pp. 2–4.Google Scholar

²⁹ On se rappellera qu’à l’époque, le Comité judiciaire du Conseil privé de Londres possédait une compétence d’appel sur les jugements rendus dans les colonies et territoires relevant de la couronne britannique.

³⁰ Procureur général du Canada c. Procureur général de l’Ontario, [1937] A.C. 326.

³¹ Voir Arbour, J.M. et Parent, G., Droit international public, 5e éd., Cowansville, Yvon Blais, 2006, aux pp. 180–83.Google Scholar

³² Voir art. 92 (12) et (13) de la Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no. 5.

³³ Lortie, P., “Settlement of International Investment Disputes Act,” Uniform Law Conference of Canada (sans date) qui explique: “As the [ICSID] Convention does not contain a federal state clause, Canada will not accede to it without the support of all provinces and territories. At the moment nine jurisdictions have expressed support in principle. The best scenario would have the consultation finalised by the end of winter 1997–1998”Google Scholar (para. 12). Ce rapport est introduit de la façon suivante: “In August 1996, the Department of Justice of Canada sought the assistance of the Uniform Law Conference of Canada (ULCC) to prepare a uniform act to implement the [ICSID Convention]” (para. 1). Disponible en ligne: ˂http://www.ulcc.ca/en/poam2/ICSID_Uniform_Act_Rep_En.pdf˃.

³⁴ Voir ibid. art. 91 . Voir aussi Arbour et Parent, supra note 31 aux pp. 182–83.

³⁵ MAECI, Communiqué de presse, supra note 3.

³⁶ Voir, par ex., CIRDI, Règlement d’arbitrage, art. 37, 39, 41 et 48, disponible en ligne: ˂http://icsid.worldbank.org˃. Voir aussi Gaillard, supra note 26 aux pp. 257–59.

³⁷ Council of Canadians, supra note 5.

³⁸ Council of Canadians et al. c. Her Majesty in Right of Canada, Ontario Superior Court, 8 juillet 2005, 2005 Carswell Ont 2973 (Ont. S.C.J.)

³⁹ Council of Canadians, supra note 5 au para. 31.

⁴⁰ Ibid. au para. 25.

⁴¹ Ibid. aux para. 26–27.

⁴² Ibid. aux para. 28–29.

⁴³ Voir Renvoi sur la location résidentielle (1979) Ontario, [1981] 1 S.C.R. 714. Ibid. aux para. 28 et 32.

⁴⁴ Ibid. au para. 35.

⁴⁵ Ibid. aux para. 39–40.

⁴⁶ ALENA, supra note 4 art. 1131 (1).

⁴⁷ Ibid. art. 1136(1).

⁴⁸ Voir Council of Canadians, supra note 5 aux para. 41–50.

⁴⁹ Voir notamment l’affaire Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen c. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3 (ICSID Add. Fac.) (26 juin 2003) [ci-après Loewen] et la critique de l’adoption de la théorie dérivée par ce Tribunal dans Douglas, Z., “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration” (2004) 2003 B.Y.I.L. 151 aux pp. 162–84.Google Scholar

⁵⁰ Council of Canadians, supra note 5 au para. 45.

⁵¹ Voir MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson, [1995] 4 S.R.C. 725. Ibid. au para. 33.

⁵² Voir ALENA, supra note 4 à l’art. 1121.

⁵³ Council of Canadians, supra note 5 au para. 55.

⁵⁴ Ibid. au para. 56.

⁵⁵ Ibid. au para. 57.

⁵⁶ Ibid. au para. 59.

⁵⁷ Sur les faits, voir EnCana, supra note 6 aux para. 20–40.

⁵⁸ Voir ibid. aux para. 41–94.

⁵⁹ Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République de l’Equateur pour la promotion et la protection réciproques des investissements, 29 avril 1996, R.T. Can. 1997 No. 25 (entré en vigueur le 6 juin 1997). [ci-aprés APIE Canada-Équateur].

⁶⁰ Voir Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, LCIA Case No. UN 3467 (UNCITRAL) (1^er juillet 2004) [ci-aprés Occidental]. Voir aussi Ecuador c. Occidental Exploration and Production Company, in the British High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial Court, Case No.: 2004 FOLIO 656 (29 avril 2005).

La sentence dans l’affaire EnCana contient plusieurs références à la sentence dans l’affaire Occidental. À un endroit, par exemple, le Tribunal souligne les différences entre I’APIE Canada-Équateur et le United-States-Ecuador BIT (voir EnCana, supra note 6 à la note 119).

⁶¹ EnCana, ibid. aux para. 95–97. Il faut ajouter que ce litige s’est déroulé sur le fond de troubles politiques. En 2004 et 2005, l’Équateur a vécu des troubles politiques menant notamment au congédiement de la majorité des juges de la Cour suprême et à la destitution du président du pays par le Congrès. EnCana a allégué que des liens existaient entre le congédiement des juges et les conflits opposant l’État aux pétrolières. Étant donné que le Tribunal n’a pas pris sa décision sur cette base, ces développements ne seront pas discutés davantage dans cette chronique. Voir ibid. aux para. 100–6.

⁶² Le Tribunal se réfère à la décision préliminaire sur le déclinatoire de compétence rendue le 31 janvier 2004. Ibid. aux para. 7–8 et 112–13.

⁶³ Ibid. aux para. 115–22.

⁶⁴ Ibid. au para. 131.

⁶⁵ Sur l’affaire Loewen, voir C. Lévesque, “Chronique de Droit international économique en 2003: Investissement” (2004) XLII A.C.D.I. 473, aux pp. 486–91.

⁶⁶ Voir EnCana, supra note 6 à la note 84: “According to the ILC’s Draft Articles on Diplomatic Protection (as adopted on first reading), art. 5, the critical date in relation to the espousal of a claim by way of diplomatic protection by the national State is the ’date of the official presentation of the claim’: see ILC, Report on the work of its 56th Session …” Dans l’affaire Loewen, le Tribunal avait plutôt retenu la date du règlement de la plainte (dies ad quem) pour déterminer sa compétence. Cet aspect de la sentence a été critiqué par ex, parJ. Paulsson “Continuous Nationality in Loewen” (2004) 20 Arb. Int’l 213 et E. Gaillard, “Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) — Chronique des sentences arbitrales” (2004), 1 JDI 213 aux pp. 230–35.

⁶⁷ APIE Canada-Équateur, Article XII (Mesures fiscales), supra note 59.

⁶⁸ Ibid. aux para. 145–46.

⁶⁹ Ibid. au para. 147.

⁷⁰ Ibid. aux para. 173–74 [notes omises].

⁷¹ Ibid. au para. 177.

⁷² Ibid. aux para. 182–83.

⁷³ Ibid. au para. 184.

⁷⁴ Ibid. aux para. 186–87 et 198.

⁷⁵ Waste Management, Inc. c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3 (ICSID Add. Fac.) (30 avril 2004) [ci-après Waste Management II].

⁷⁶ EnCana, supra note 6 au para. 194.

⁷⁷ Ibid. au para. 195.

⁷⁸ Ibid. au para. 192.

⁷⁹ La décision de l’arbitre dissident sur le fond mériterait une analyse plus approfondie que ne le permet cette chronique. En effet, le traitement des questions de “discrimination,” de “public purpose’ et de la notion chargée de “legitimate expectations” n’est pas sans poser de problèmes. Voir Horacio Grigera Naon, Partial Dissenting Opinion, EnCana c. Ecuador (30 décembre 2005) aux para. 40–74.

⁸⁰ Ibid. au para. 12.

⁸¹ Ibid. aux para. 17–27.

⁸² Ibid. aux para. 29–36.

⁸³ Afin d’apprécier la distinction entre “règle de fond” et “règle de procédure,” il faut se rappeler que la plupart des traités bilatéraux de protection des investissements ainsi que le ch. 11 de l’ALENA ont écarté l’exigence de l’épuisement quant à la procédure. Voir ALENA, supra note 4 à art. 1121 (1)(b).

⁸⁴ Generation Ukrainec. Ukraine, ICSID Case No ARB/00/9 (16 septembre 2003).

⁸⁵ Voir Schreuer, C., “Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration” dans The Law and Practice of International Courts and Tribunals 4, 1, Leiden, Brill, 2005, aux pp. 15–16.Google Scholar Il soulève également le problème posé par cette règle par rapport aux clauses dite de “fork in the road” dans plusieurs traités qui exige que l’investisseur opère un choix de recours irréversible dès le départ entre les tribunaux internes et l’arbitrage international en vertu du traité. Voir aussi E. Gaillard (2004), supra note 66 à la p. 235, qui avait critiqué le Tribunal dans l’affaire Loewen au sujet de l’épuisement des voies de recours internes.

⁸⁶ Voir EnCana, supra note 6 au para. 202.

⁸⁷ Thunderbird, supra note 7 au para. 50.

⁸⁸ Ibid. au para. 55.

⁸⁹ Pour le sommaire des faits, voir ibid. aux para. 41–84.

⁹⁰ Préalablement, le Tribunal a rejeté deux exceptions d’incompétence soulevées par le Mexique, l’une concernant le degré de contrôle requis à l’art. 1117 (voir en particulier, ibid. au para. 106 où le Tribunal affirme que le contrôle de fait est suffisant) et l’autre concernant la renonciation requise à l’art. 1121 (voir en particulier les para. 117–18, où le Tribunal admet qu’un retard dans la soumission de la renonciation n’est pas fatal dans cette affaire).

⁹¹ Ibid. au para. 127.

⁹² Ibid. au para. 147 [notes omises].

⁹³ Ibid. au para. 148.

⁹⁴ Voir, par exemple, Tecnicas Medioambientales TecmedS.A. c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 (ICSID Add. Fac.) (29 mai 2003), aux para. 153–54 [ci-après Tecmed]; CMS Gas Transmission Company c. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8 (12 mai 2005) aux para. 278–79; MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. c. Chile, ICSID Case No.ARB/01/7 (25 mai 2004), aux para. 114–15.

⁹⁵ La note de bas de page qui accompagne la référence au “good faith principle of international customary law,” Thunderbird, supra note 7 au para. 147, réfère à plusieurs auteurs, dont Bin Cheng, Joerg Mueller, E. Zoller, F. Orrego Vicuna, et à l’Affaire des tests nucléaires.

⁹⁶ Thomas Wälde, Separate Opinion, Thunderbird c. Mexico (décembre 2005) au para. 30 [ci-aprés Wälde, opinion séparée].

⁹⁷ Ibid. au para. 4.

⁹⁸ Ibid. au para. 37. Voir aussi, des extraits problématiques, aux para. 16, 26–27, 30.

⁹⁹ Thunderbird, supra note 7 au para. 177.

¹⁰⁰ Voir ibid. aux para. 178–82.

¹⁰¹ Ibid. au para. 183.

¹⁰² Ibid. au para. 194.

¹⁰³ Ibid. au para. 200.

¹⁰⁴ Voir ibid. aux para. 195–201.

¹⁰⁵ Ibid. au para. 208.

¹⁰⁶ Sur l’existence des droits, voir aussi l’affaire Marvin Feldman c. Mexico, ICSID Case no. ARB(AF)/99/1 (ICSID Add. Fac.) (16 décembre 2002).

¹⁰⁷ Thunderbird, supra note 7 aux para. 210–21.

¹⁰⁸ Wälde, opinion séparée, supra note 96 aux para. 124–47.

¹⁰⁹ Fireman’s Fund, supra note 8 au para. 226. Voir aussi Fireman’s Fund Insurance Company c. Mexico, Decision on the Preliminary Question, ICSID Case No. ARB(AF)/02/01 (ICSID Add. Fac.).

¹¹⁰ Fireman’s Fund, ibid. au para. 1.

¹¹¹ Ibid. aux para. 1–3.

¹¹² Le Tribunal a aussi rejeté quatre exceptions d’incompétence (voir ibid. aux para. 137–47).

¹¹³ ALENA, supra note 4 à l’art. 1410.

¹¹⁴ Fireman’s Fund, supra note 8 aux para. 160, 165, 168.

¹¹⁵ Ibid. au para. 162.

¹¹⁶ Ibid. aux para. 166–68.

¹¹⁷ Ibid. au para. 172.

¹¹⁸ Ibid. au para. 174. Le même raisonnement a été adopté par le Tribunal en réponse à l’argument de l’investisseur selon lequel la mesure était injuste et inéquitable, donc contraire à l’article 1105 applicable par le biais de l’article 1110(c) “en conformité avec l’application régulière de la loi et le paragraphe 1105(1).” Voir para. 208.

¹¹⁹ Ibid. au para. 176(j).

¹²⁰ Ibid. au para. 207.

¹²¹ Ibid. au para. 176(j).

¹²² Ibid. à la note 161.

¹²³ Voir ibid. au para. 207.

¹²⁴ Ibid. au para. 182.

¹²⁵ Voir ibid. par ex. les para. 189, 199, 207, 214.

¹²⁶ Ibid. au para. 218.

¹²⁷ Une question préliminaire décidée par le Tribunal en janvier 2006 concernait la compagnie Tembec et son retrait des procédures. Voir Canfor-Terminal Forest, supra note 9 aux para. 20–28.

¹²⁸ ALENA, supra note 4 à l’art. 1901(3).

¹²⁹ Canfor-Terminal Forest, supra note 9 au para. 273.

¹³⁰ Ibid. au para. 334.

¹³¹ Voir ibid. aux para. 325–27.

¹³² ALENA, supra note 4 aux art. 1116(2) et 1117(2).

¹³³ Grand River, supra note 10 au para. 67.

¹³⁴ Ibid aux para. 103–6.

¹³⁵ Sur les faits, voir ibid. aux para. 1–21.