1. On n'aura qu'à lire pour s'en convaincre les opinions émises à son endroit dans de nombreux ouvrages et articles lui étant consacrés. Mentionnons deux très importantes monographies: MacCormick, N., H. L. A. Hart, Stanford, Stanford University Press, 1981Google Scholar; Martin, M., The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Philadelphia, Temple University Press, 1987Google Scholar; Cohen, voir aussi M., «Herbert Lionel Adolphus Hart» dans Edwards, P., dir., The Encyclopedia of Philosophy, vol. 3, New York, Macmillan and The Free Press, 1967 aux pp. 417–18Google Scholar; Pannam, C. L., «Professor Hart and Analytic Jurisprudence» (1964) 16 Journal of Legal Education 379Google Scholar; Summers, R. S., «The New Analytical Jurists» (1966) 41 New York University Law Review 861Google Scholar; Twining, W., «Academic Law and Legal Philosophy: The Significance of Herbert Hart» (1979) 95 L.Q. Rev. 557Google Scholar.

2. On trouvera la recension la plus récente des écrits de Hart dans Gavison, R., dir., Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H. L. A. Hart, Oxford, Oxford University Press, 1987 aux pp. 351–54Google Scholar. On y compte au total 76 entrées.

3. Nous avons rédigé cette section biographique à partir du matériel de N. MacCormick, supra note 1 aux pp. 1–7.

4. Greats (Literae Humaniores) qui constitue pour l'essentiel une formation fondamentale dans les humanités (histoire ancienne et philosophie).

5. Sur cette période de la philosophie en Angleterre, on peut lire: Magee, B., Modern British Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1971Google Scholar; Passmore, J., A Hundred Years of Philosophy, 2e éd., London, Gerald Duckworth, 1966Google Scholar; Ryle, G., The Revolution in Philosophy, 2e éd., London, Macmillan, 1965Google Scholar; Quinton, A. M., «Contemporary British Philosophy» dans O'Connor, D. J. dir., A Critical History of Western Philosophy, New York, Macmillan & The Free Press, 1964, 530CrossRefGoogle Scholar; Urmson, J. O., Philosophical Analysis: Its Development Between the Two World Wars, Oxford, Oxford University Press, 1956Google Scholar. On connaît les deux directions principales que ce programme de recherche désigné par la suite comme «philosophie analytique» prendra: (i) l'étude du langage de la science: Russell et l'empirisme logique; (ii) l'étude du langage ordinaire (naturel) dans ses différentes activités: Moore, Wittgenstein, Ryle, J. L. Austin, Hare, etc. Hart fera partie bien sûr du deuxième groupe.

6. Hacker, P. M. S. et dans Hacker, J. Raz et Raz, , dir., Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977 à la p. vGoogle Scholar.

7. Voir, à ce sujet, Hart, H. L. A., «Jurisprudence» dans Urmson, J. O., dir., The Concise Encyclopedia of Western Philosophy and Philosophers, New York, Hawthorn Book, 1960 aux pp. 191–92Google Scholar; R. S. Summers, supra note 1 aux pp. 861–65; Fuller, L. L., «Jurisprudence» dans Encyclopedia Britannica, vol. 13, 1969 aux pp. 149–59Google Scholar; Hall, J., Foundations of Jurisprudence, The Bobbs-Merril Company, 1973Google Scholar (particulièrement les chapitres I et IV qui portent respectivement sur la théorie générale du droit et la théorie analytique du droit).

8. Renaut, A. et Sosoe, L., Philosophie du droit, Paris, Presses universitaires de France, 1991Google Scholar.

9. Voir la section sur le positivisme juridique.

10. Nous pensons bien sûr à S. Hampshire, G. Ryle et J. L. Austin mais aussi à G. E. M. Anscombe, F. Waismann, R. M. Hare, P. F. Strawson, G. Warnock et M. Warnock, P. Foot et, d'une manière différente, à A. M. Honoré.

11. C'est ainsi que nous traduisons «analytical jurisprudence».

12. Hart, H. L. A., «Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer» (1957) 105 University of Pennsylvania Review 957Google Scholar.

13. Voir R. Summers, supra note 1 aux pp. 865–77.

14. Voir la partie III du texte de Summers, ibid., qui est consacrée à la démonstration de ces «progrès» introduits par la génération moderne des analystes en théorie générale du droit.

15. Le Concept de droit, trad, de The Concept of Law par de Kerchove, M., Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1976 à la p. 33Google Scholar.

16. Lire à ce propos les pages 77-78 de The Concept of Law, ibid., qui résument l'essentiel des critiques hartiennes à l'égard du modèle impérativiste.

17. C'est le cas de sociétés dites «primitives», mais on peut aussi établir un parallèle avec le droit international moderne dont le statut n'est pas encore défini suffisamment et auquel il manque encore plusieurs pouvoirs importants. Voir à ce sujet le dernier chapitre de The Concept of Law, supra note 1, entièrement consacré au droit international.

18. Ibid. aux pp. 89–96.

19. Pour des commentaires critiques de la théorie hartienne du droit comme union de deux types de règles, on pourra lire principalement: Dworkin, R., Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977Google Scholar (particulièrement les chapitres 2–3); M. Martin, supra note 1 aux pp. 15–48; Raz, J., The Concept of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1980CrossRefGoogle Scholar; Sartorius, R., «Hart's Concept of Law» dans Summers, R. S., dir., More Essays in Legal Philosophy, Berkeley, University of California Press, 1971, 95Google Scholar.

20. À propos de l'aspect interne des règies et de l'herméneutique, Hart, à la page 242 de The Concept of Law, fait référence explicitement à Winch, P. dans The Idea of Social Science, London, Routledge & Kegan Paul, 1958Google Scholar. N. MacCormick, supra note 1 aux pp. 29–30, fait remonter les origines de l'intérêt de Hart pour l'herméneutique à L. Wittgenstein et ses Investigations philosophiques et aussi à Max Weber. Sur l'introduction de la «méthode herméneutique» à la théorie générate du droit, lire P. M. S. Hacker, «Hart's Philosophy of Law», partie I: «Methodological Remarks» dans P. M. S. Hacker et J. Raz, dir., supra note 6 aux pp. 2–12.

21. Le concept de droit, supra note 15 à la p. 78. Il faut remarquer par ailleurs que les permissions, au même titre que les obligations, ne sont pas susceptibles d'être reconnues comme telles par une règle méthodologique externe strictement positive.

22. Ibid. à la p. 115. C'est Hart qui souligne.

23. Ibid. à la p. 79.

24. Voir Hart, H. L. A.: «Legal and Moral Obligation» dans Melden, A. I., dir., Essays in Moral Philosophy, Washington, University of Washington Press, 1958, 82Google Scholar. Hart y critique l'analyse positiviste austinienne de l'obligation. Voir aussi dans The Concept of Law, aux pages 79–88, la section intitulée «The Idea of Obligation» qui résume bien la pensée de Hart sur le sujet. Il faut savoir cependant que l'analyse austinienne de «l'obligation» en termes de «prédiction d'encourir une peine» était une façon de répondre de manière «positive» au «caractère généralement indifférent des convictions des craintes et des mobiles de la personne au regard de la question de savoir si elles avaient l'obligation de faire quelque chose. […] Cette idée est apparue à de nombreux théoriciens ultérieurs comme une révélation, ramenant sur terre une notion insaisissable et la reformulant dans des termes clairs et empiriques identiques à ceux qu'on utilise en science.» Hart, ibid. à la p. 108.

25. La notion de «point de vue interne» n'est pas exempte de toute ambiguïté. S'il faut reconnaître à Hart d'avoir introduit le premier dans la théorie du droit la tradition du Verstehen, et de défendre sa pertinence particulière pour ce champ d'étude (Voir P. M. S. Hacker, supra note 2), il faut avouer, et les commentateurs sont là pour le rappeler, que sa propre théorisation à ce sujet demeure vague. N. MacCormick, supra note 1, par exemple, affirme que l'introduction de la notion de «point de vue interne» s'est faite principalement de façon négative, par la critique de ce qu'il appelle «le point de vue externe extrême» (ex.: la théorie de l'obligation chez Austin et Bentham). Si la démonstration de Hart sur ce point est assez claire, il faut reconnaître avec MacCormick que la notion de «point de vue interne» reste, quant à elle, sujette à différentes interprétations. La réinterprétation qu'élabore MacCormick de la thèse de Hart distingue deux «points de vue internes» différents (M. Martin, supra note 1 aux pp. 20–25, va pour sa part jusqu'à en distinguer quatre): (i) le point de vue «interne» (un observateur O accepte certaines règles normatives R et évalue le comportement d'un acteur A à la lumière de R. O croira que A a «l'obligation» de se plier à R. Le terme «obligation» est ici compris dans son sens normatif); (ii) le point de vue «herméneutique» ou «externe non extrême» (O comprend le comportement de A en termes de l'acceptation par A de R, bien que O, pour sa part, n'adhère pas à R. O croira aussi que A a «l'obligation» de se plier à R. Mais le terme «obligation» est ici compris dans son sens descriptif: du point de vue de l'acteur.) Bien que traditionnellement, la perspective du Verstehen fut celle de (ii) plus que de (i), MacCormick montre bien que la perspective développée par Hart oscille à certaines reprises entre ces deux approches évaluatives et cognitives. MacCormick conclut que l'élucidation des régles chez Hart demeure une théorie sans doute vraie mais incomplète. En 1983, dans Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983 à la p. 14Google Scholar, Hart reconnaît que sa caractérisation est insatisfaisante et semble endosser les précisions apportées par MacCormick. Pour des commentaires sur cet aspect méthodologique de la pensée de Hart on lira: Black, D., The Behavior of Law, New York, Academic Press, 1976Google Scholar; P. M. S. Hacker, supra note 20; Hodson, J. D., «Hart on the Internal Aspect of Rules» (1976) 62 Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 381Google Scholar; Harris, J. W., Law and Legal Science, Oxford, Oxford University Press, 1979 aux pp. 52–63Google Scholar; N. MacCormick, supra note 1 aux pp. 33–40; M. Martin, supra note 1 aux pp. 25–27. L'article de Hodson fait un très bon survol des difficultés rencontrées par Hart.

26. Certains éléments de cette section sont repris d'un article, «Avortement, éthique sociale et positivisme juridique», paru dans (1991) 28:2Philosophiques 65Google Scholar.

27. The Concept of Law, supra note 15 à la p. 253.

28. Ibid. à la p. 224.

29. C'est dans «Positivism and the Separation of Laws and Morals» (1958) 71 Harvard Law Review 593CrossRefGoogle Scholar, que Hart défend pour la première fois sa thèse positiviste. Ce texte est repris dans Essays in Jurisprudence and Philosophy, supra note 25 à la p. 49. Nous référons à cette édition dans notre texte.

30. On n'a qu'à rappeler ici un débat important et récent de la philosophie du droit sur cette question: le débat opposant Hart à Lon L. Fuller. Ce dernier, contemporain de Hart et défenseur de la doctrine du droit naturel, s'est attaqué à son positivisme dans un article intitulé: «Positivism and Fidelity to Law—A Reply to Professor Hart» (1958) 71 Harvard Law Review 630CrossRefGoogle Scholar, et dans son propre livre de 1964, The Morality of Law, New Haven, Yale University PressGoogle Scholar. Le débat s'est prolongé dans un compte rendu critique de Hart du livre de Fuller: «Review of The Morality of Law by Lon Fuller» (1965) 78 Harvard Law Review 1281Google Scholar, et dans une édition ultérieure de The Morality of Law (1969) où Fuller ajoute un cinquième chapitre: «A Reply to Critics». M. Martin, supra note 1 aux pp. 209–03, fait un excellent compte rendu de ce débat.

31. Sur ce point, voir Hart, «Legal Positivism» dans The Encyclopedia of Philosophy, supra note 1, vol. 4 aux pp. 418–20.

32. Voir «Positivism and the Separation of Laws and Morals», supra note 29 aux pp. 62–72.

33. Ibid. aux pp. 72–78.

34. Hart prétend en effet qu'une société esclavagiste pourrait rencontrer les exigences de ce «minimum de droit naturel» et des deux règles formelles qui l'accompagnent. Voir ibid. à la p. 83.

35. The Concept of Law, supra note 15 à la p. 251.

36. Ibid.

37. En addenda à son édition de 1983 de «Positivism and the Separation of Laws and Morals», supra note 29, Hart laisse une bibliographie des commentaires et critiques les plus importants qui lui ont été faits ces dernières années à l'endroit de son positivisme juridique. Outre Fuller, notons au passage Duff, R. A., «Legal Obligation and the Moral Nature of Law» (1980) 61 Juridical ReviewGoogle Scholar; R. M. Dworkin, Taking Rights Seriously, supra note 19, particulièrementau chapitre 4: «;Hard Cases»; Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980Google Scholar; et N. MacCormick, supra note 1 aux pp. 92–102.

38. Voir H. L. A. Hart, «Legal Positivism» dans The Encyclopedia of Philosophy, supra note 31 à la p. 419.

39. Le formalisme juridique représente une école de pensée qui a connu son apogée au milieu du XIX^e siècle en France, en Allemagne, en Angleterre et aux États-Unis. Elle consistait en un idéal: celui de voir un jour l'ensemble des lois codifiées de manière extensive. Sur ce mouvement, on lira Twining, W., Karl Llewellyn and the Realist Movement, London, Weidenfeld and Nicolson, 1973Google Scholar. Les deux premiers chapitres de cet ouvrage sont consacrés aux mouvements formalistes du XIX^e siècle.

40. Le scepticisme à l'égard des règles de droit est généralement associé à l'école américaine du «réalisme juridique» (legal realism). L'école réaliste américaine privilégie une approche sociologique du droit «tel qu'il se pratique». Elle défend cette méthodologie à l'encontre des approches traditionnelles et même analytiques en théorie générale du droit, approches considérées par les sceptiques comme «académiques» et qui camouflent la nature réelle du droit. Il faut comprendre l'énoncé plus haut: «il n'y a pas de règles» non pas comme une négation de l'existence à l'intérieur du droit de règles incorporées, mais comme un refus d'accorder à ces règles un statut et une importance qu'elles n'ont pas effectivement dans les décisions que prennent les juges. Les réalistes diront à cet égard que le «droit» n'est rien d'autre que la somme des décisions que prennent les juges et qu'en définitive, les règles juridiques ne sont utiles que pour nous aider à faire des «prédictions» de leurs décisions à venir. Les plus importants représentants de ce mouvement sont: Frank, J. N., Law and the Modern Mind, 2e éd., New York, Anchor Book, 1963Google Scholar; Holmes, O. W., The Common Law, 2e éd., Boston, Little Brown, 1965Google Scholar; et Llewellyn, K. N., The Bramble Bush, 2e éd., New York, Oceana Publications Inc., 1975Google Scholar.

41. Retenons que, dès 1958, dans «Positivism and the Separation of Law and Morals», supra note 29, Hart prenait déjà une distance à l'égard du formalisme.

42. Nous ne discuterons pas ici du fameux débat Hart-Dworkin sur l'interprétation judiciaire. R. Dworkin, dans Taking Rights Seriously, supra note 19, particulièrement aux chapitres 2–4, a fortement critiqué la théorie de la décision judiciaire de Hart. Il défend plutôt qu'en définitive «il n'existe toujours qu'une seule décision judiciaire ‘correcte’». Ce débat est l'un des plus cités de la théorie générate du droit récente et il a été repris par plusieurs partisans des théories de Dworkin et de Hart. Pour un compte rendu: M. Martin, supra note 1 aux pp. 67–77.

43. The Concept of Law, supra note 15 à la p. 157.

44. En fait, même le langage spécialisé, par exemple celui des sciences, n'échappe pas à cette «texture ouverte» du langage.

45. P. M. S. Hacker, supra note 20 à la p. 3.

46. Voir Bentham, J., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, London, Athlone Press, 1970Google Scholar (particulièrement le chapitre XVI, paragraphe 25).

47. Voir Austin, J. L., «The Meaning of the Word» dans Philosophical Papers, 1e éd., Oxford, Oxford University Press, 1961Google Scholar.

48. Voir Wittgenstein, L., Les investigations philosophiques, trad. Klossowski, P., Paris, Gallimard, 1961, p. 65Google Scholar et s.

49. Voir Waissman, F., «Verifiability» dans Flew, A., dir. Essays on Logic and Language, 2e éd., New York, Doubleday, 1951 aux pp. 11–45Google Scholar. Ce dernier texte est particulièrement important puisque c'est à Waismann que Hart emprunte l'expression «open texture» et c'est au texte de Waismann, paru pour la première fois en 1945, que Hart nous renvoie explicitement sur ces questions (cf. The Concept of Law, supra note 15 à la p. 249). Retenons cependant que sa pensée sur la façon dont on doit définir les concepts juridiques a subi plusieurs modifications majeures. Les textes clés sur ces questions sont sans aucun doute: «The Ascription of Responsibility and Rights», Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 49 (1948–1949) 171Google Scholar, repris dans Flew, A., dir., Essays in Logic and Language, 1st and 2nd ser., Garden City, New York, Doubleday, 1965 aux pp. 151–73Google Scholar; Definition and Theory in Jurisprudence: an inaugural lecture delivered before the University of Oxford on May 1953, Oxford, Clarendon Press, 28 pp.Google Scholar, repris dans Essays in Jurisprudence and Philosophy, supra note 25 aux pp. 21–48; Cohen, J. et Hart, : «Symposium: Theory and Definition in Jurisprudence» dans Proceedings of the Aristotelian Society, supplementary volume vol. 29 (1955) aux pp. 213–64CrossRefGoogle Scholar.

50. «Les canons de l'interprétation ne peuvent éliminer ces incertitudes bien qu'ils puissent les réquire, car ces canons sont eux-mêmes des règles générales relatives à l'usage du langage, et ils utilisent des termes généraux qui requièrent eux-mêmes une interprétation», The Concept of Law, supra note 15 à la. p. 158.

51. Ibid. à la p. 161.

52. Ibid. à la p. 168.

53. Ibid. à la p. 172.

54. Voir à ce propos Hart, H. L. A., «American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream» (1977) 11 Georgia Law Review 969Google Scholar. Pour des analyses critiques plus détaillées de la doctrine de la discrétion judiciaire chez Hart, on pourra lire N. MacCormick, supra note 1 aux pp. 121–33 et M. Martin, supra note 1 aux pp. 49–77.

55. The Concept of Law, supra note 15 à la p. 244.

56. Hart, H. L. A. et Honoré, T., Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1959 (2e éd. revue et corrigée en 1985, 516 p.Google Scholar). La partition de l'ouvrage en 1959 fut précédée d'un article en trois parties publiées dès 1956 dans The Law Quarterly Review («Causation in the Law» (1956) 72, aux pp. 58–90, 260–81, 398–417). Nous référons ici à la deuxième édition de l'ouvrage.

57. Les historiens sont à plusieurs égards dans la même situation que les juristes: ils sont aux prises avec un concept de cause (effet, conséquence, résultat) qui demande à être éclairci et qui diffère aussi de celui utilisé en science.

58. Supra note 56 à la p. 22.

59. Ibid. aux pp. 23-23.

60. On retrouve les critiques du minimalisme causal aux chapitres IV et V de Causation in the Law. Le plus réputé des minimalistes auquel s'attaquent Hart et Honoré est Leon Green, un représentant de l'école américaine du «réalisme juridique» qui considère que la notion de «causalité dans le droit», tout comme la notion de «règles juridiques», ne sont pas susceptibles d'être élucidées. Voir ibid. à la p. 98.

61. Au moment de la première édition de Causation in the Law, en 1959, le minimalisme causal représentait l'approche dominante en droit alors que le maximalisme restait plutôt une approche traditionnelle sur bien des points dépassée et en perte de vitesse. Dans la préface à la seconde édition cependant, Hart et Honoré mentionnent que durant les années 1960 des théoriciens intéressés en premier lieu par l'analyse économique du droit avaient revitalisé la doctrine maximaliste. Pour une critique de cette version «améliorée» du maximalisme, voir le chapitre 5 de la préface à la seconde édition de Causation in the Law aux pp. lxvii–lxxii.

62. Ibid. à la p. 28. Hart et Honoré emploient explicitement dans ces passages la notion wittgensteinienne de «groupe» ou de «famille de concepts».

63. Ibid. à la p. 29.

64. Von Wright, G. H. défend une thèse similaire dans Explanation and Understanding, Ithaca, New York, Cornell University Press, 1971Google Scholar, lorsqu'il affirme la préséance en quelque sorte de l'action et de la liberté humaine sur notre compréhension de la causalité. Voir à ce sujet le chapitre II, section 10.

65. Supra note 56 aux pp. 44–51.

66. Ibid. aux pp. 51–59.

67. Ibid. à la p. 39.

68. Causation in the Law a reçu des commentaires autant de la part des philosophes que des juristes. Dans la préface à la deuxième édition, les auteurs consacrent près de cinquante pages à la discussion de commentaires critiques qui leur ont été faits. Nous retenons comme commentateurs importants: Green, L., «The Causal Relation Issue in Negligence Law», (1961) 60 Michigan Law Review 543CrossRefGoogle Scholar; Mackie, J. L., The Cement of the Universe. A Study of Causation, Oxford, Clarendon Press, 1974 aux pp. 117-–42Google Scholar; M. Martin, supra note 1 aux pp. 79–113; Smith, P. H. Nowell, «Critical Notice» (1961) 70 Mind 553CrossRefGoogle Scholar. Pour une liste plus extensive mais incomplète des commentateurs et critiques de l'ouvrage, voir aux pages, lv–lvi de la seconde édition.