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La théorie de la dissuasion remise en question par la rationalité du risque

  • Richard Dubé
Abstract

This article presents a critical examination of the general weight that modern deterrence theory assigns to cost–benefit rationality in its conception of criminal acting out. Following Niklas Luhmann and Spencer Brown, who state that observation means handling distinctions, we reveal what the distinctions in deterrence theory themselves conceal, in particular with respect to these “other rationalities” (that is, rationalities other than rationality defined in terms of cost–benefit calculation), which may, in certain circumstances, have a significant influence on the decision-making process involved in acting out. In empirical terms, based on excerpts from qualitative interviews we conducted with individuals who had committed “serious” crimes, we support this hypothesis by showing the operating procedure for an alternative defined in terms of the rationality of risk. In relation to criminal law, our analysis therefore challenges an entire set of assumptions dear to deterrence advocates; in relation to science, it reopens a now-stagnant debate regarding the criteria for the effectiveness or operationalization of criminal deterrence.

Nous élaborons, dans cet article, une réflexion critique sur la portée générale que la théorie moderne de la dissuasion prête à la rationalité coûts/bénéfices dans sa conception du passage à l'acte en matière de droit criminel. Suivant les remarques de Niklas Luhmann et de Spencer Brown sur l'observation en tant qu'opération de distinction, nous exposons ce que voilent elles-mêmes les distinctions de la théorie de dissuasion, notamment en ce qui a trait à ces « autres rationalités »—autres que celle qui fut définie dans les termes d'un calcul coûts et bénéfices—pouvant, dans certaines conditions, orienter de façon significative le processus décisionnel du passage à l'acte. Au plan empirique, à partir d'extraits tirés d'entretiens qualitatifs que nous avons réalisés auprès d'individus ayant commis des crimes « graves », nous sommes en mesure d'appuyer cette hypothèse en mettant en évidence le mode opératoire d'une alternative, celle définie dans les termes de la rationalité du risque. Notre analyse permet ainsi de remettre en question, pour le droit criminel, toute une série de postulats chers aux partisans de la dissuasion et de relancer à nouveaux frais, pour la science, un débat présentement stagnant autour des conditions d'efficacité ou d'opérationnalisation de la dissuasion pénale.

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1 Tel que cité dans Cousineau, Douglas, « Sanctions légales et dissuasion » (1988), Ottawa, Ministère de la Justice, p. 31.

2 Tel que cité dans Dichiara, Albert et Galliher, John F., « Thirty Years of Deterrence Research: Characteristics, Causes and Consequences », Contemporary Crises 8, 3 (1984) 243, p. 244.

4 Rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle, Justice pénale et correction: un lien à forger, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1969 (président: Roger Ouimet), p. 204.

5 Ibid., p. 16.

6 En se référant aux revues scientifiques sur une période de près de 30 ans (1950 à 1979) et en croisant les données avec les cinq disciplines les plus susceptibles d'entretenir un intérêt pour l'étude du phénomène de la dissuasion,—la criminologie, l'économie, la psychologie, la science politique et la sociologie—Dichiara et Galliher dénombrent, entre 1975 et 1979, cinquante recherches sur la dissuasion, contre vingt-neuf pour la période précédente 1970–1974, vingt-deux pour la période 1965 – 1969 et une seule pour la période 1960–1964. Voir Dichiara et Galliher, p. 251.

7 Blumstein, Alfred, Cohen, Jacqueline et Nagin, Daniel S., « Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates », Washington, D.C., National Academy of Sciences, 1978.

9 Cousineau a classifié ces études en neuf catégories: (1) « études initiales sur la dissuasion, qui sont centrées sur la peine capitale sanctionnant l'homicide »; (2) « études portant sur les sanctions pénales applicables à d'autres actes criminels »; (3) « études intégrées, à commencer par l'analyse sociologique de Gibbs (1968a), dont les résultats sont repris et réinterprétés par Gray et Martin (1969), Bean et Cushing (1971), et Erickson et Gibbs (1973) »; (4) « les recherches sociologiques effectuées par Tittle (1969), dont les résultats sont repris et réinterprétés par Logan (1972) et Tittle et Row (1974) »; (5) « études économiques »; (6) « études entreprises principalement pour corriger les lacunes méthodologiques des analyses précédentes, [portant] sur la perception individuelle des sanctions pénales »; (8) « études portant sur le renforcement des sanctions pénales, particulièrement à l'endroit des contrevenants porteurs d'une arme »; (9) « études visant a synthétiser et à évaluer les recherches existantes sur la dissuasion ». Pour connaître la liste complète des références bibliographiques associées à chaque groupe d'études, voir Cousineau, , « Sanctions légales et dissuasion », pp. 3134.

10 Cousineau, ibid., p. vi.

11 À cet effet, voir plus spécifiquement, dans le rapport, les pages 67 à 95 où l'on aborde notamment les problèmes reliés à la fiabilité des taux de criminalité, à la distinction « peines prescrites sur papier » versus « celles imposées dans la pratique » (à la p. 82), au contrôle ou à l'absence de contrôle des variables « certitude » et « célérité » de la peine, etc.

12 Cousineau, , « Sanctions légales et dissuasion », p. 31.

13 von Hirsch, Andrew et al. , « Criminal Deterrence and Sentence Severity: An Analysis on Recent Research », Oxford, Hart Publishing, 1999, p. 1.

14 On cite les recherches de Farrington, David P., Langan, Paul A. et Wikström, Per-Olof H., « Changes in Crime and Punishment in America », Studies in Crime and Crime Prevention III (1994), p. 104; Lagan, Paul A. et Farrington, David P. « Crime and Justice in the United States and in England and Wales 1981–1996 », Washington, D.C., U.S. Department of Justice, 1998.

15 Von Hirsch, , « Criminal deterrence and sentence severity », p. 45.

17 Ibid., p. 47.

18 Tonry, Michael H., « Learning from the Limitations of Deterrence Research » dans Tonry, Michael, dir., Crime and Justice: A Review of Research, vol. 37, Chicago, University of Chicago Press, 2008, p. 294.

19 Lewis, Donald E., « The General Deterrent Effect of Longer Sentences », British Journal of Criminology 26 (1986), p. 47; Levitt, Steven D., « Deterrence » dans Wilson, James. Q. et Petersilia, Joan, dir., Crime: Public Policies for Crime Control, Oakland (CA), Institute for Contemporary Studies Press, 2000, p. 435; Levitt, Steven D. et Miles, Thomas J., « Empirical Study of Criminal Punishment » dans Polinsky, Mitchell et Shavell, Steven, dir., Handbook of Law and Economics, vol. 1, Amsterdam, Elsevier, 2007, p. 455.

20 Tonry, , « Learning from the Limitations of Deterrence Research », p. 294.

21 Tel que cité dans Santos, Boaventura De Sousa, « Droit: une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », Droit et Société 10 (1988), p. 387.

22 Voir Donohue, John J. et Wolfers, Justin J., « The Death Penalty: No Evidence for Deterrence », The Economists' Voice 3, 5 (2006), article 3; ainsi que Tonry, « Learning from the Limitations of Deterrence Research ».

23 Il faut savoir que Shepherd venait alors de publier, avec Dezhbakhsh et Rubin, une étude longitudinale affirmant qu'il existe non seulement un lien entre la peine capitale et la réduction de la criminalité, mais que suivant ce que les auteurs ont qualifié « d'estimés conservateurs », « chaque exécution d'un contrevenant semble sauver les vies de dix-huit victimes potentielles » [notre traduction]. Voir Dezhbakhsh, H., Rubin, P.H. et Shepherd, J.M., « Does Capital Punishment Have a Deterrent Effect? New Evidence from Postmoratorium Panel Data », American Law and Economics Review 35, 2 (2003), p. 373. Ces allégations ont par la suite été contestées par d'autres recherches, notamment celles conduites par des économistes comme Donohue, J.J. et Wolfers, J., « Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate » Stanford Law Review 58 (2005), p. 791.

24 U.S. House, 2004, pp. 10–11, tel que cité dans Tonry, , « Learning from the Limitations of Deterrence Research », p. 302.

25 Tonry, ibid., p. 282.

26 Ibid., p. 283

27 Doob, Anthony N. et Webster, Cheryl Marie, « Sentence Severity and Crime: Accepting the Null Hypothesis » dans Tonry, Michael, dir., Crime and Justice: A Review of Research, vol. 30, Chicago, University of Chicago Press, 2003, p. 143.

29 Tonry, , « Learning from the Limitations of Deterrence Research », p. 280.

30 Bacon, Francis, Novum Organum, Paris, Presses universitaires de France, 1986 (1620), p. 112.

32 Beccaria, Cesare, Des délits et des peines, Paris, Flammarion, 1991 (1764), p. 60.

33 Ibid., pp. 61–62.

34 Ibid., p. 63.

36 Ibid., p. 64.

40 Ibid., p. 129.

41 Le postulat sera plus tard repris tel quel par Jeremy Bentham pour qui, comme chez Beccaria, « tout individu se gouverne, même à son insu, d'après un calcul bien ou mal fait de peines et de plaisirs » [nos italiques]. Voir Bentham, tel que cité dans Pires, Alvaro P., « Aspects, traces et parcours de la rationalité pénale moderne » dans Debuyst, Christian, Françoise Digneffe et Alvaro P. Pires, dir., Histoire des savoirs sur le crime et la peine. Vol. 2: la rationalité pénale et la naissance de la criminologie, Ottawa, De Boeck Université, 1998, p. 123.

42 Beccaria, , Des délits et des peines, p. 73.

43 Ibid., p. 73.

44 Ibid., p. 60.

45 Ibid., p. 87.

46 Ibid., p. 129.

47 Ibid., p. 72.

48 Ibid., p. 75.

49 Ibid., p. 72.

50 Ibid., p. 72.

51 Ibid., p. 123.

52 Ibid., p. 170.

53 Ibid., p. 177.

54 Pour construire ce modèle de schématisation, nous nous sommes inspiré des remarques épistémologiques de Luhmann, Niklas, Theories of Distinction: Redescribing the Descriptions of Modernity, Stanford University Press, 2002. Bien que Luhmann n'ait pas travaillé sur le cas particulier de la dissuasion, ses considérations générales sur la cognition comme processus de distinction—elles-mêmes inspirées des travaux de Spencer Brown—nous ont permis de voir non seulement ce que voit la théorie de dissuasion, mais de voir aussi comment elle voit ce qu'elle voit et pourquoi elle ne voit pas ce qu'elle ne voit pas.

55 Ibid., p. 116.

56 Voir à cet effet, dans le texte de Brochier, Jean-Jacques, « Les jeux du pouvoir: entretien avec Michel Foucault » dansChâtelet, François et al. , dir., Politiques de la philosophie, Paris, Bernard Grasset, 1976, p. 155, les propos de Foucault recueillis dans le cadre d'un entretien avec l'historien-philosophe.

57 Nous empruntons cette distinction entre « observation de premier ordre » et « observation de deuxième ordre » à la théorie des systèmes de Niklas Luhmann. Voir plus spécifiquement l'ouvrage cité supra note 54.

58 Luhmann, Niklas, Risk: A Sociological Theory, New Brunswick (New Jersey), Transaction Publishers, 2005 (1993), p. 14.

59 Nous entendons par « sanction afflictive » la réponse qui, en réaction à un geste reprehensible, vise à affliger d'une souffrance, physique et/ou psychologique, la personne designée responsable.

60 Toute représentation de la réalité est forcément une distorsion la réalité. La réalité est insaisissable et ne peut être représentée dans toute sa complexité. En ce sens, aussi parfaite soit-elle, la pipe de Magritte ne sera jamais que la représentation d'une réalité et non la réalité en tant que telle. Ceci étant dit, comme le souligne à juste titre Santos, « la distorsion nécessaire de la réalité ne signifie pas automatiquement une distorsion de la vérité [si] les mécanismes qui mènent a cette distorsion [sont] connus et contrôlables ». Voir De Sousa Santos, , « Droit », p. 384.

61 Nous ne pouvons ici entrer dans la complexité conceptuelle qui entoure la notion de « décision », nous nous contenterons, par rapport à celle-ci, de référer notre lecteur aux travaux critiques de Lucien Sfez. Voir Sfez, Lucien, La décision, Paris, Presses universitaires de France, 2004 et, du même auteur, Critique de la décision, Paris, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1992.

62 En droit criminel canadien, sont des indicateurs de la gravité de l'acte (i) la sévérité de la reconnue coupable de même que (ii) les circonstances [au sens juridique] qui entourent la commission de l'acte. La loi et la jurisprudence interviennent pour guider tour à tour, et au moment opportun, les décisions judiciaires dans cette évaluation.

63 Évidemment, les individus qui niaient avoir commis ou participé à la commission de l'acte et qui considéraient avoir été injustement condamnés n'ont pas été retenus pour la recherche.

64 Notre analyse était centrée sur le droit criminel pour adultes et non sur la justice des mineurs.

65 Certains ont été interviewés à l'intérieur des murs d'un pénitencier canadien (2), d'autres étaient en libération conditionnelle ou avaient purgé l'entièreté de leur sentence au moment de notre rencontre (7).

66 Pour une excellente analyse des enjeux qui, en sociologie et en criminologie, se rapportent respectivement aux paradigmes du passage à l'acte et à celui de la réaction sociale, voir Robert, Philippe « La sociologie entre une criminologie du passage à l'acte et une criminologie de la réaction sociale », L'Année Sociologique XXIV (1973), p. 441.

67 Nous insistons ici sur l'évaluation subjective de l'individu par opposition à ce qui pourrait relever de la réalité objective ou d'une autre évaluation subjective qui n'est pas la sienne. La compréhension de l'action sociale passe nécessairement par la compréhension du sens que les acteurs donnent à leur action. Comme nous le verrons plus loin en matière de droit criminel, le système pénal peut avoir une autre représentation de la réalité, mais sa représentation n'est pas (ni ne peut être) à la source d'une action qui n'est pas la sienne.

68 Beck, Ulrich, La société du risque. Sur la voie d'une autre modernité, Paris, Aubier, 2001 (1986).

69 Pires faisait récemment une analyse du même type dans un rapport produit à l'intention du Comité spécial du Sénat du Canada sur les drogues illicites. Voir Alvaro Pires, « La politique législative et les crimes à ‘double-face’. Éléments pour une théorie pluridimentionnelle de la loi criminelle (Drogues, prostitution, etc.) » (2002), Rapport d'expert à l'intention du Comité spécial du Sénat du Canada sur les drogues illicites.

70 Luhmann, , Risk, p. 11.

71 Afin d'éviter que les personnes que nous avons interviewées puissent être identifiées, nous citons leurs propos en avant recours à des pseudonymes.

72 On doit admettre toutefois que cette perfection ne peut correspondre qu'à un idéal vers lequel tendre et non à un objectif à realiser. La certitude de la peine, si elle pouvait être instituée, ce ne serait qu'après la condamnation, par l'entremise, par exemple, de peines minimales. Avant la condamnation, tout demeure beaucoup plus incertain; tout dépendra, entre autres choses, comme on le sait, de la visibilité de l'acte, de la capacité de le percevoir comme un crime, de la décision de le dénoncer et de poursuivre en justice, de la disponibilité et de la valeur des preuves, de l'issue des négociations entre les avocats (plea bargaining), etc. Il devient dès lors très difficile de concevoir une certitude parfaite à partir de tant d'éléments incertains.

73 Luhmann, , Risk, p. 13.

75 Luhmann, Niklas, Law as a Social System, Oxford, Oxford University Press, 2004 (1993), p. 155.

76 Luhmann, , Risk, p. 13.

77 Lyng, Stephen, « Edgework: A Social Psychological Analysis of Voluntary Risk Taking », American Journal of Sociology 4 (1990), p. 851.

78 Ibid., pp. 851–52.

79 Pensons dans ce cadre à la popularité que connaissent à l'heure actuelle les sports extrêmes.

80 La rétribution par exemple.

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