Il n’aura pas échappé à notre collègue et compagnon de route académique Gilles Trudeau, récipiendaire d’hommages et expert de la clause sociale dans les accords de libre-échange économiqueFootnote 1, que la loi française du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mères et donneuses d’ordres a marqué un point de basculement, sur le plan mondial, de la régulation des activités des entreprises transnationales dans le cadre de la globalisation, en assumant le passage – mythique – de la soft à la hard law. C’est un texte qui a créé ex nihilo une obligation juridique nouvelle pour les entreprises entrant dans son champ d’application en fixant un cadre, un objectif et des sanctions. Cette obligation est le résultat de la migration d’un concept de droit américain (due diligence), d’abord inséré dans la soft law internationale sur la responsabilité sociale des entreprises (RSE) sous l’influence de John RuggieFootnote 2, puis greffé par le législateur français dans son ordre juridique interne pour, enfin, être transformé, dans son sens et sa portée, par ce même législateur qui, dans un geste d’émancipation sémantique, a créé le devoir de vigilanceFootnote 3. Mais la loi de 2017 ne peut être mise en œuvre que par l’adoption d’une norme émanant des acteurs privés que sont les sociétés mères et donneuses d’ordres. Il s’agit d’un plan de vigilance, selon la loi française, d’un code de conduite et d’un plan d’action, selon la directive européenne du 13 juin 2024, sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilitéFootnote 4. C’est pourquoi les apports du devoir de vigilance aux droits des travailleurs doivent s’analyser sous l’angle de la corégulation qui n’est pas un instrument, mais une méthode réglementaire. Elle consiste, pour les pouvoirs publics (au niveau national ou européen), à définir les objectifs d’une norme et à faire assumer sa mise en œuvre et son contrôle par les parties intéressées et/ou un organisme indépendant (autorité administrative/juge).
Définie par l’école belge de théorie et philosophie du droit, la corégulation a vocation à contribuer à une recomposition du paysage juridique qui soit celle d’un enchevêtrement de logiques, des éléments de production du droit en réseau venant s’insérer dans les interstices de plus en plus ouverts dans la construction pyramidale traditionnelleFootnote 5. Elle peut se définir comme une autorégulation encadrée, une autorégulation dirigée ou une autorégulation provoquée. Le choix de ce mode de régulation pour introduire le devoir de vigilance dans les entreprises est l’aboutissement d’une genèse qui trouve ses origines dans la vaste épopée de la RSE au niveau européenFootnote 6. La corégulation figure comme telle dans la stratégie de la Commission en matière de RSE pour 2010-2014 qui la qualifie de troisième voie répondant à « la nécessité d’envisager la mise en place de mécanismes d’autorégulation et de corégulation sur lesquels les entreprises s’appuient pour s’acquitter de leurs responsabilités socialesFootnote 7». Ce mode de régulation s’est imposé au niveau national et européen comme solution pour dépasser la tension entre démarche volontaire et obligation juridiqueFootnote 8; c’est une façon de donner (ou de laisser) la main aux entreprises. C’est le compromis historique trouvé pour dépasser l’échec de la soft law d’une part et celui de l’auto-régulation (codes de conduite) d’autre part, un échec dramatiquement révélé par l’incendie du Rana Plaza. Cette méthode réglementaire pose de nombreuses questions juridiques, dont celle de savoir la place qu’elle laisse aux travailleurs et à leurs représentants. On peut se demander, plus particulièrement, si la législation sur le devoir de vigilance des entreprises s’appuie sur les droits collectifs des travailleurs pour mettre en œuvre ce mode opératoire qu’est la corégulation.
Il faut, à ce stade, relever un paradoxe. Alors que les violations des droits des travailleurs dans le cadre de la globalisation de l’économie ont été indéniablement aux origines du processus de juridicisation de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) réalisée par l’introduction du devoir de vigilance dans l’ordre juridique français, ils ne sont pas explicitement au centre de la loi française de 2017. D’un point de vue sémantique, les termes de travail ou de travailleur ne figurent pas dans la loi. Il y est question de droits humains et de libertés fondamentales, de santé et de sécurité des personnes et d’environnement. Il s’est produit, sur le plan lexical, une invisibilisation du travail et des droits y relatifs. En outre, la loi française recourt à la notion de parties prenantes, sans les définir ni les listerFootnote 9, pour l’élaboration du plan de vigilance, et à celle de personne ayant un intérêt pour ce qui est des titulaires du droit d’agir en justice. Il n’est question de syndicats représentatifs et de concertation (non d’information, de consultation ou de négociation) qu’à propos des mécanismes d’alerte; c’est ici le seul point de rattachement explicite du texte de loi au monde du travail et à ses acteurs. Enfin, d’un point de vue formel, la loi de 2017 n’a pas été codifiée dans le Code du travail, mais dans le Code du commerce; elle s’adresse aux sociétés mères et aux entreprises donneuses d’ordre, et non à une entreprise – employeur. Ce n’est donc une loi ni du travail ni sur le travail à proprement parler. Pourtant, elle offre la possibilité de transcender la fragmentation de l’entreprise transnationale et de fonder sa responsabilité alors qu’elle n’est pas un employeur. Mais elle n’impose pas de manière expresse et formelle d’associer les représentants des travailleurs ou leurs syndicats à la mise en œuvre et au contrôle du devoir de vigilance. À défaut d’une obligation, son appropriation par les travailleurs et leurs organisations sur le plan national n’a pu être qu’aléatoire, lente et disparate, ce qui devrait changer avec la transposition de la directive européenne sur le devoir de vigilance.
Mais, en attendant la transposition du texte européen, l’emblématique loi française de 2017 n’en reste pas moins avec ses faiblesses s’agissant de la place du dialogue social dans la corégulation du devoir de vigilance. L’un de ses défauts est de ne pas avoir identifié les parties prenantes, laissant les entreprises totalement libres de faire leur shopping. Les syndicats, y compris les fédérations européennes et internationales comme les instances représentatives du personnel au niveau national, européen (Comité d’entreprise européen – CEE) ou mondial, pourraient être considérés comme des parties prenantes en ce qu’ils représentent les intérêts des travailleurs de la chaine globale de valeur et pourraient ainsi être associés à toutes les étapes du plan de vigilance, et à tous les niveaux du groupe de sociétés et de la chaine globale de production. Mais la loi ne dit mot. Une autre déficience du texte français est de ne pas avoir prévu de sanction si les entreprises se dispensent d’associer les travailleurs et leurs représentants à l’élaboration du plan de vigilance, ou si les syndicats représentatifs n’ont pas été consultés pour la détermination des mécanismes d’alerte, de recueil et de suivi des signalements, comme le préconise l’art L.225-102-4 I al. 4 du Code du commerce. La loi n’a pas davantage imposé de renseigner les plans de vigilance sur ces deux points. Toutes ces carences ont sans aucun doute contribué au déficit d’effectivité du texte et ont conforté les entreprises dans la tentation de ne voir dans le plan qu’une obligation documentaire, une conformité de type « tick the box ».
Les syndicats ont donc dû « forcer la main » des entreprises pour être admis à participer au processus de corégulation en utilisant les moyens offerts par le législateur français et, de façon inattendue et inventive, en mobilisant de manière combinée la loi française sur le devoir de vigilance et des normes internationales sur la RSE. La première option a été mise en œuvre par des syndicats nationaux et internationaux pour donner droit de cité aux droits d’information et de consultation des travailleurs (I), tandis que la seconde est une voie empruntée par des syndicats internationaux pour soutenir l’ouverture d’une négociation collective transnationale globale, comprenant le devoir de vigilance (II). Loin de s’opposer, ces deux perspectives se complètent. En effet, elles embrassent les trois facettes du dialogue social (information, consultation, négociation) et permettent de voir à l’œuvre des acteurs de différents niveaux dotés de compétences propres, formant les éléments d’une esquisse de dialogue social multiscalaire dans les entreprises organisées en chaines globales de valeur.
1. La mobilisation de la loi de 2017 en soutien aux droits d’information et de consultation des travailleurs
Les représentants du personnel et les syndicats ont été les grands oubliés des entreprises dans le cadre de la mise en œuvre du devoir de vigilance en vertu de la loi française (1.1). Les syndicats ont si peu joué la carte du devoir de vigilance que, sept ans après la promulgation de la loi, rarissimes ont été les actions enjoignant les entreprises de se plier aux droits d’information et de consultation (1.2).
1.1. L’oubli quasi généralisé des représentants du personnel par les entreprises
Il faut le reconnaître, la loi est très floue sur l’adoption du plan qui « a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société » (art.L.225-102-4-I, al. 4 du Code du commerce). Les rapports d’évaluation ont constaté que peu d’entreprises mentionnent avoir présenté leur plan de vigilance aux parties prenantes. Quand cela a été fait, il s’agissait des institutions représentatives du personnel ou de comités de parties prenantes externes (mis en place dans l’entreprise avant l’adoption de la loi en 2017 au nom de leur politique RSE). Finalement, les institutions représentatives ont été très peu sollicitées. Les exemples de contribution des représentants du personnel sont rares et de nature très différente.
C’est principalement sur un mode informatif que les représentants du personnel et les syndicats ont pu être saisis à divers niveaux (comité central d’entreprise, comité d’entreprise européen/organisations syndicales nationales/internationales); de manière exceptionnelle, ils ont parfois été mis à contribution via une consultation. Des exemples de consultation du Comité d’entreprise européen sont donnés dans les plans, dès 2019, des entreprises SuezFootnote 10, AuchanFootnote 11 ou AxaFootnote 12. L’association des organisations non gouvernementales (ONG) comme parties prenantes externes à l’entreprise, encore plus rare, repose le plus souvent sur des démarches déjà existantes et exceptionnellement sur la création de dispositifs dédiés. À titre d’exemple, la société Carrefour indique, dans son plan, que les risques sont identifiés par diverses équipes en interne ainsi qu’en prenant appui sur l’expertise de partenaires externes tels que la Fédération internationale pour les droits humains (FIDH), le Fonds mondial pour la nature (WWF) et les syndicats avec lesquels l’entreprise est liée par un accord-cadre international conclu de longue date. Ces pratiques auraient très bien pu être amplifiées, soit du fait des entreprises elles-mêmes, soit du fait des instances de représentation du personnel au niveau national. Cela ne fut pas véritablement le cas.
Bien que la loi soit, en revanche, très explicite sur l’obligation de consulter les syndicats sur le choix des mécanismes d’alerte, de recueil et de suivi des signalements, l’obligation est loin d’avoir été systématiquement respectée. Quand bien même, il est difficile de mesurer son effectivité, car rien n’oblige l’entreprise à mentionner formellement cette consultation dans le plan de vigilanceFootnote 13. Des entreprises décrivent le mécanisme retenu et intègrent des droits nouveaux ou les mondialisent comme le droit de retrait (leviers spécifiques/locaux/supérieurs, point de contact chantier, systèmes de plaintes confiés à des tiers indépendants)Footnote 14. Des entreprises signataires d’un accord-cadre international s’appuient expressément sur cet instrument dans leur plan de vigilance. C’est le cas de l’entreprise Peugeot qui s’appuie explicitement sur l’Accord-cadre international (ACI) et fait appel à l’organisation syndicale internationale IndustriALL et aux organisations syndicales nationales à cet effetFootnote 15. L’entreprise Carrefour, dans son plan de vigilance (éditions 2019 et 2020), concentre ses mécanismes d’alerte et les outils retenus dans l’ACI auquel elle renvoie en donnant le lien de l’accord conclu avec Uni Global Union.
Nonobstant ces quelques exemples, plusieurs raisons expliquent ce désintérêt vis-à-vis de la participation des représentants des travailleurs. Les entreprises préfèrent discuter avec les ONG locales; les directions des ressources humaines (DRH) n’ont pas été impliquées dans l’élaboration des plansFootnote 16; on peut citer aussi la faible connaissance de la loi par les délégués syndicaux et les représentants élus des travailleurs; l’effet des ordonnances Macron fusionnant les institutions représentatives du personnel; des priorités quotidiennes des représentants du personnel très éloignées du devoir de vigilance; l’absence de moyens dédiés à ce nouveau rôle; un répertoire sémantique qui n’est pas celui du Code du travail (association et concertation au lieu d’information, consultation, négociation); un dispositif légal inséré dans le Code du commerce et non dans le Code du travail auquel le législateur français n’a fait aucun renvoi. Ce constat est partagé par des rapports provenant de diverses sourcesFootnote 17. C’est pour ces mêmes raisons que les syndicats ont finalement fait peu pression sur les entreprises et se sont globalement peu approprié la loiFootnote 18.
1.2. L’action des syndicats à la rescousse des droits d’information et de consultation
Deux types de procédure figurant dans la loi française pour réclamer le respect des dispositions légales sur le plan de vigilance, une procédure non contentieuse de mise en demeure (1.2.1) et une procédure contentieuse devant le juge judiciaire (1.2.2), ont été utilisées chacune une seule fois par les syndicats tout au long des sept années qui ont suivi la promulgation de la loi française.
1.2.1. Le recours à la procédure de mise en demeure
S’agissant de la détermination des mécanismes d’alerte, de recueil et de suivi des signalements, le législateur a établi une obligation de concertation des syndicats représentatifs de la société. C’est précisément sous cet angle que le plan de vigilance de la société XPO Logistics a été contesté dans son ensemble par les syndicats qui ont fait valoir leur droit à être informés et consultés sur l’ensemble du plan, et pas seulement sur ce qui est expressément prévu par la loi.
La carence de consultation a été au cœur de la mise en demeure de la filiale européenne de la société XPO Logistics dont le siège se trouve en France (Lyon) et qui emploie 13 000 personnes en France et 56224 dans le monde. La Fédération internationale des ouvriers du transport (ITF), la Fédération européenne des travailleurs des transports (ETF) et l’alliance mondiale de syndicatsFootnote 19 reprochaient à la société d’avoir un plan globalement insatisfaisant en raison de l’absence d’une cartographie complète de la chaine d’approvisionnement de l’entreprise. Les organisations syndicales considèrent que c’est une condition sine qua non et préalable à une cartographie des risques. Dans le cadre de la mise en demeure, les syndicats ont demandé que soit établie une cartographie détaillée, complète et accessible de la chaine d’approvisionnement de XPO Europe, incluant les filiales et les sous-traitants. Plus généralement, ils considèrent que la transparence est un préalable à toutes les étapes; elle concerne tous les éléments devant figurer dans le plan de vigilance, la cartographie, la méthodologie, l’évaluation, la hiérarchisation et l’évaluation des plaintes.
La mise en demeure de la société XPO Logistics souligne que, dans le rapport de gestion établi en 2019, figure une rubrique reprenant à l’identique les deux pages du rapport extrafinancier de 2018 sur la RSEFootnote 20. Au copier-coller ainsi identifié et dénoncé par les demandeurs s’ajoute une critique portant plus précisément sur les manquements du plan (absence d’identification complète et de classement justifié de tous les risques pour les droits humains; nécessité de disposer d’un plan de vigilance complet, approprié et accessible au public; nécessité de consultations régulières avec les syndicats locaux et les fédérations syndicales internationales pour la mise en œuvre et la mise à jour du plan de vigilance, y compris la conception des mécanismes d’alerte et de procédures d’évaluation). Les demandeurs suggèrent l’ouverture d’un dialogue sur les lacunes du Plan et sur les moyens d’y remédier et insistent sur la nécessité d’évaluer le plan et de le mettre à jour régulièrement.
La mise en demeure a produit deux résultats. Il s’est agi, d’une part, de la publication d’un plan sans doute suffisamment satisfaisant pour les organisations syndicales pour qu’elles n’aient pas ouvert d’autres actions dans la foulée. D’autre part, le comité de groupe de la société a été et sera désormais consulté. En l’absence d’obligation légale, l’obtention de la consultation de cette instance représentative des travailleurs, rassemblant toutes les organisations syndicales représentatives de la société mère, a pu être considérée, à juste titre, comme un résultat positif de la mise en demeure de la société XPO Logistics. Dans l’affaire La Poste, le syndicat Sud a dû aller plus loin pour obtenir gain de cause en actionnant la procédure d’injonction devant le juge.
1.2.2. Le recours à la procédure d’injonction devant le juge
Sept années après l’adoption de la loi du 17 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, les résultats judiciaires sont réellement maigres. Deux décisions ont permis de préciser que le juge compétent est le juge civil et non celui du commerceFootnote 21, que les organisations syndicales sont recevables dans des actions portant sur des questions environnementalesFootnote 22. Dans l’affaire La PosteFootnote 23, il s’agissait de clarifier le sens des formules en « association avec les parties prenantes » et en « concertation avec les syndicats ». Cette décision, la première rendue au fond, apporte des éléments nouveaux s’agissant de la participation des travailleurs à la corégulation du devoir de vigilance, bien qu’elle n’ait prononcé aucune sanctionFootnote 24.
La Poste a été attraite devant le juge non pas pour de lointaines violations des droits de l’homme, mais pour recours massif à la sous-traitance sur le territoire national. L’entreprise disposait d’un plan de vigilance. Mais le syndicat Sud estimait que ce plan n’était pas conforme aux attendus de la loi en termes de contenu et de procédure. Il a alors adressé à la Poste une mise en demeure en vue de modifier son plan pour qu’il réponde aux exigences de la loi. Plusieurs modifications furent apportées, à chaque fois remises en cause par une nouvelle mise en demeure. Le syndicat demandait que l’entreprise établisse une cartographie plus précise des risques, qu’elle introduise un mécanisme d’alerte en concertation avec les organisations syndicales, qu’elle mette en œuvre des actions concrètes sur certains points (la lutte contre le harcèlement, le travail dissimulé et la sous-traitance illicite) et qu’elle mette en place un dispositif de suivi de ces actions. Face au refus de la Poste de faire droit à ces demandes, le syndicat Sud a décidé d’engager une action en injonction devant le Tribunal judiciaire de Paris.
La demande de SudFootnote 25 devant le juge correspond à des demandes formulées en interne auprès de l’entreprise qui y a répondu, mais de façon insatisfaisante pour le syndicat; ces demandes portaient sur la cartographie des risques, sur la nécessité de publier la liste des sous-traitants et fournisseurs, sur les procédures d’évaluation des sous-traitants identifiés par la cartographie des risques, sur le mécanisme d’alerte et de recueil des signalements, sur les mesures pour éviter le travail dissimulé par les sous-traitants, sur les situations de marchandage et de prêt illicite de main-d’œuvre ainsi que sur les mesures de prévention des risques psychosociaux et de lutte contre le harcèlement. Aucune demande ne portait directement et explicitement sur les droits d’information et de consultation sur l’ensemble du processus relatif au plan de vigilance, mais seulement sur la mise en place de mécanismes de plainte et de traitement des réclamations. Cependant, le juge a examiné chacune des demandes avec, en arrière-plan, la question de la participation des représentants des travailleurs comme nous le verrons ci-dessous.
Comme toutes les autres entreprises multinationales, la Poste a joué sur les silences, les lacunes et les ambiguïtés de la loi ainsi que sur la passivité du législateur et des pouvoirs publics qui, sept ans après avoir promulgué la loi, n’ont toujours pas publié les décrets d’application, ce qui nuit gravement à l’effectivité du texteFootnote 26. La décision du juge de Paris permet de retrouver les marques du travail, des droits des travailleurs et de leurs représentants, en instaurant un devoir de concertation sur au moins un élément du plan dont elle estime qu’il ne s’agit pas que d’une obligation formelle, à savoir l’établissement de mécanismes de réclamations et de plaintes. Comme susmentionné, les termes d’association et de concertation ne relèvent pas de la grammaire du droit collectif du travail, mais plutôt d’un langage davantage usité avec les ONG et plus largement le monde de la RSE.
Ainsi, pour le juge, la concertation doit être entendue comme « la volonté d’élaborer une mesure ou une décision de concert et qui ne peut se limiter au simple recueil d’un avis sur un dispositif d’ores et déjà finalisé ». Par voie de conséquence, le juge attend de la société qu’elle prouve « qu’elle s’est efforcée de bâtir, en coopération avec les organisations représentatives, un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements adapté aux différentes étapes de la chaine de valeur ». Pour le juge, un simple avis ne suffit pas. Il faut de véritables échanges sur le sujet en amont de ce qui sera présenté pour avis aux instances représentatives du personnel et in fine retenu pour le plan de vigilance. Cela suppose une information, des discussions lors de réunions donnant lieu à des comptes rendus, voire des procès-verbaux faisant état de la teneur de ces échanges, car le juge de Paris insiste sur le fait qu’en cas de litige, la société doit apporter la preuve que ces échanges ont bien eu lieu et ont été sérieusement organisés par l’entreprise.
En revanche, s’agissant de l’association des parties prenantes à l’élaboration du plan et tout au long de son exécution, le juge reste plus flou en ne précisant pas en quoi consiste cette association. Au fil de l’examen de chacune des demandes, il navigue entre concertation et association.
Ainsi le juge pose la nécessité d’une « concertation avec les parties prenantes pour identifier et analyser l’impact potentiel des activités de l’entreprise sur les droits fondamentaux des personnes, leur santé et sécurité ou sur l’environnementFootnote 27». Il soutient alors la demande du syndicat d’impliquer réellement les institutions représentatives du personnel lorsqu’il rétorque à La Poste qu’elle n’a communiqué « aucun compte rendu retraçant les positions exprimées par l’ensemble des parties prenantes lors de la phase d’élaboration, de sorte qu’aucune conséquence ne peut être tirée de la position exprimée à cette occasion par l’une ou l’autre des parties ». Cette étape initiale d’élaboration du plan suppose donc de réels échanges donnant lieu à des écrits de part et d’autre avec les instances représentatives du personnel.
Concernant la divulgation de la liste des sous-traitants et des fournisseurs, condition première précédant la cartographie même des risques, le juge se range à la suggestion du syndicat qui consiste à attendre de la société qu’elle communique cette information seulement aux instances représentatives du personnel parce qu’elles sont tenues, légalement, par une obligation de confidentialité. Cette solution est un compromis qui peut-être satisfaisant du point de vue syndical en ce qu’il permet de résoudre le conflit de logique assez classique entre le secret des affaires défendu par les entreprises, lequel peut être rattaché à la liberté d’entreprendre, et les obligations de transparence liées au droit d’information des travailleurs. Cela étant dit, on peut se demander si ce compromis traduit correctement l’esprit et la lettre de la loi qui reconnait la légitimité des parties prenantes à être impliquées dans le processus de vigilance sans aucune réserve, qu’elles soient internes ou externes à l’entreprise, qu’elles soient ou non liées par des obligations de confidentialité. Plus largement, le droit reconnu par la loi de 2017 à toute personne ayant un intérêt d’agir en cas de manquement au devoir de vigilance de l’entreprise, n’est-il pas de fait compromis dans sa réalisation si la liste des sous-traitants et fournisseurs n’a pas été divulguée au public?
À propos des actions d’atténuation et de prévention des atteintes graves aux droits et libertés protégées, le juge admet la critique du syndicat Sud sur le caractère inapproprié des mesures proposées par la Poste dans son plan de vigilance. Mais il s’est refusé à préconiser ou à enjoindre une quelconque mesure. Il estime que la loi lui donne seulement le pouvoir « d’enjoindre à la société d’élaborer dans le cadre du processus d’autorégulation des mesures de sauvegarde que cette dernière doit définir en association avec les parties prenantes Footnote 28 ». Le juge considère qu’il n’a pas à se substituer « à la société et aux parties prenantes ». Il fait un renvoi explicite à une concertation entre les parties au litige au sens où il l’a définie s’agissant des mécanismes d’alerte, même si le juge n’utilise pas ce terme et bien qu’il ne précise pas qu’en l’espèce, il devra s’agir des représentants du personnel et des syndicats. À l’appui de cette interprétation figure dans le raisonnement du juge la référence à un processus d’autorégulation, ce qui suggère l’idée d’itération, de progression et d’interaction dans le temps (et non pas seulement à un instant donné) entre les interlocuteurs. La position du juge sur ce point est cohérente avec sa position sur la place des institutions représentatives du personnel (IRP) dans la cartographie des risques, et logique avec l’objectif de réduire, voire d’éliminer les risques par des actions et des mesures destinées à cet effet.
Quant à la procédure de résiliation d‘un contrat de sous-traitance lorsque le prestataire recourt au travail illégal, le juge estime que « cela relève d’une discussion stratégique dépassant très largement son office ». Elle se rapporte au contraire à « une démarche d’analyse des facteurs de risque qui doit être effectuée en association entre l’entreprise et les parties prenantes afin d’élaborer raisonnablement une mesure efficace pour limiter le risque ». Ici encore, le juge indique très clairement qu’il n’a pas à se substituer à la société et aux parties prenantes pour exiger de la première l’instauration de mesures précises et détaillées.
Au total, le juge rappelle que les parties prenantes doivent être associées à l’élaboration de chacun des éléments du plan de vigilance, et que ceci suppose de réelles discussions, des échanges à tous les stades du plan, faisant quasiment de la participation des parties prenantes une condition sine qua non de la validité du plan de vigilance et de l’effectivité de la démarche. Ceci dit, le juge s’est abstenu d’utiliser les termes d’information et de consultation. Le pouvait-il eu égard au texte de la loi qui utilise la notion très plastique de parties prenantes recouvrant bien plus que les instances représentatives du personnel et ne disposant pas a priori de droits à l’instar de ces dernières? Cette décision renvoie, d’une part, à un des défauts de la loi qui n’a pas listé les parties prenantes. D’autre part, elle révèle que les parties prenantes que sont les instances représentatives des travailleurs ne peuvent pas être diluées et confondues avec toute partie prenante parce qu’elles sont dotées au sein de l’entreprise de droits et de compétences qui leur sont propres. Elles ont par ailleurs des intérêts particuliers à défendre, dans le cadre du devoir de vigilance, tenant à leur double posture à la fois comme partie constituante et comme contre-pouvoir de l’entreprise. C’est ce que la directive sur le devoir de vigilance semble avoir mieux pris en compte.
Cette décision, saluée par la doctrineFootnote 29, reste somme toute très prudente sur la nature exacte de l’implication des parties prenantes que sont les institutions représentatives du personnel. Elle rejoint divers rapports qui se déclarent favorables, si ce n’est à un élargissement des compétences des élus du personnel et de leur droit de regard, du moins en faveur du renforcement du rôle des parties prenantesFootnote 30.
À l’évidence, l’hypothèse selon laquelle la loi de 2017 pourrait être un levier efficace pour développer le dialogue social transnational, et spécialement la négociation collective transnationale, n’a pour l’instant pu être vérifiée que par le recours à des voies autres que judiciairesFootnote 31. C’est ce qui a été exploré par Uni Global Union dans l’affaire Téléperformance au travers d’une mobilisation de normes de différents niveaux.
2. La mobilisation des normes multiscalaires sur le devoir de vigilance en soutien à la négociation collective transnationale
Le devoir de vigilance a pu, et peut être, utilisé comme un moyen de pression pour contraindre une entreprise transnationale à accepter l’ouverture d’un dialogue social grâce à la mobilisation combinée de normes de différents niveaux. C’est alors un levier pour faire progresser les droits des travailleurs (2.1). Le devoir de vigilance peut aussi être mobilisé de manière spontanée pour reconnaitre aux syndicats des droits et pour donner une assise juridique aux accords-cadres internationaux, et vient ainsi en renfort au dialogue social transnational (2.2).
2.1. Un soutien sous pression à la négociation collective transnationale
Les faiblesses susmentionnées de la loi française et son caractère judiciaire marqué ont conduit des organisations syndicales à concevoir une stratégie originale en deux temps successifs consistant à combiner et articuler normes nationales/internationales (2.1.1), puis normes internationales/transnationales (2.1.2), avec un retour réflexif sur les normes nationales. Cet usage du devoir de vigilance a été expérimenté par le syndicat Uni Global Union dans le cadre de l’affaire Téléperformance pour l’inclure dans une stratégie syndicale offensive.
Cette stratégie a eu le double mérite de créer un cercle vertueux et fécond pour les droits individuels et collectifs des travailleurs au plan national et transnational, grâce à un dialogue social transnational inscrit dans une perspective d’encastrement national. Du point de vue des relations industrielles, cette stratégie impose et suppose un dialogue entre syndicats de divers niveaux d’implantation, et offre un terrain de réflexion sur les niveaux de participation de ces parties prenantes que sont les syndicats présents au niveau national, régional et international.
2.1.1. La combinaison normes nationales/internationales par Uni Global Union
Le groupe français Téléperfomance, un des plus grands fournisseurs mondiaux de services externalisés auprès de clients comme Apple, Google et Amazon, fait partie des entreprises mises en demeure par l’ONG SherpaFootnote 32 sur l’invitation du syndicat international Uni Global Union en juillet 2019Footnote 33 et en association avec lui. Il était reproché au groupe de ne pas avoir identifié les risques de violation grave de droits des travailleurs dans les pays d’implantation tels que la Colombie, le Mexique, l’Inde et les Philippines. L’entreprise a publié une version révisée du plan en décembre 2019, puis en mars 2020. Malgré un volume plus conséquent, le plan comprenait encore de réelles carences : une cartographie extrêmement floue, l’absence de mesures concrètes pour éviter les risques de violation des droits humains – alors que l’entreprise est installée, pour la moitié de ses effectifs, dans quatre des pays les pires au monde en matière de violation des droits des travailleurs selon la CSIFootnote 34 – ainsi que l’absence de consultation réelle des parties prenantes, en particulier des syndicats français, sur les mécanismes d’alerteFootnote 35.
L’entreprise s’est formellement acquittée de son obligation légale en s’adonnant à un exercice de rhétorique autour de la loi et de ses engagements à l’œuvre en matière de RSE (mesures d’audit, de certification et de notation sociale). L’exercice a été réalisé sous la contrainte de la mise en demeure, mais en l’absence de tout dialogue avec les organisations syndicales, alors qu’elles devraient figurer parmi les parties prenantes les plus concernées par l’objet de l’obligation de vigilance, et par la lettre de la loi pour ce qui est des mécanismes d’alerteFootnote 36. Outre le fait que la version du plan proposée n’était toujours pas satisfaisante, de nombreuses atteintes aux droits des travailleurs, spécialement en matière de santé et sécurité au travail, à l’occasion du confinement du printemps 2020 ont été constatées dans plusieurs pays (Colombie, France, etc.). Par exemple, durant la pandémie, la société a licencié des salariés ayant exercé leur droit de retrait et de se syndiquer en Colombie ou en Pologne, violant ainsi gravement des droits des travailleurs protégés par la loi de 2017. En plein confinement pour faire face à l’arrêt des transports collectifs, la société a obligé, en Colombie notamment, ses travailleurs à dormir sur le lieu de travail dans des conditions précaires et indécentes afin d’être en mesure de poursuivre le travail.
Face à cela, deux possibilités s’offraient aux demandeurs. La première, en vertu de la loi de 2017, consistait à engager soit une action judiciaire en injonction pour demander une nouvelle version du plan, soit une action en responsabilité pour violations graves de droits en raison de la carence du plan de vigilance, et pour non-respect de l’obligation de prendre des mesures pour éviter ou éliminer les risques. La seconde perspective consistait à rechercher une solution en dehors de l’arène judiciaire. Le droit international de la RSE offrait cette possibilité.
Les organisations syndicales UNI Global Union et quatre syndicats françaisFootnote 37 ont ainsi décidé d’engager contre Téléperformance une action extrajudiciaire en médiation internationale. La coalition syndicale a déposé, le 17 avril 2020, une plainte auprès de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), en vertu des principes directeurs de l’OCDE à l’intention des multinationales, contre l’entreprise française Téléperfomance. Ce scénario permet de relever deux éléments qui distinguent généralement les organisations syndicales des ONG. Le premier concerne la réticence historique des syndicats à saisir le juge, et le second la préférence pour le dialogue social avec l’entrepriseFootnote 38. En l’espèce, la stratégie a consisté à utiliser la loi sur le devoir de vigilance comme un levier pour porter une demande de dialogue social transnational aux fins de négocier un accord-cadre international d’une part, et de faire du non-respect de la loi française un argument à l’appui, par ricochet, du non-respect des Principes directeurs de l’OCDE. Cette stratégie, pour la première fois imaginée et mise en œuvre par une organisation syndicale internationale et des syndicats nationaux, témoigne, s’il en était besoin, du continuum entre soft law internationale sur la RSE et hard law sur le devoir de vigilanceFootnote 39.
La saisine du point de contact national (PCN) français (en raison du siège social de l’entreprise) en application de la procédure dite « des circonstances spécifiques » porte sur l’inobservation, par l’entreprise, des lignes directrices de l’OCDE dans les centres d’appel durant la pandémie du COVID-19 dans dix pays (France, Albanie, Colombie, É.-U., Grèce, Inde, Mexique, Philippines, Portugal et Royaume-Uni)Footnote 40. Des violations en nombre du droit à la santé et à la sécurité au travail et du droit syndical étaient dénoncées. Cette procédure qui est une médiation internationale et non un procès peut connaître trois issues : 1) donner lieu à un accord d’une quelconque forme pris dans ce cadre; 2) donner lieu à un accord en parallèle de la procédure; 3) se solder par l’absence d’accord malgré la volonté des parties à l’affaire de chercher une solutionFootnote 41.
Dans sa décision de juin 2021, « le PCN a constaté que Téléperformance et UNI Global Union ne sont pas parvenues à un accord dans le cadre des bons offices qu’il a menés. Le PCN constate qu’après une phase de gestion de l’urgence, Téléperformance a déployé et continue de déployer une politique de prévention, de gestion et de suivi de la pandémie dans toutes ses filiales afin de faire face aux risques sanitaires liés à la pandémie. Cette politique correspond globalement aux attentes du devoir de diligence des entreprises recommandées par les Principes directeursFootnote 42 ». Par ailleurs, le PCN recommande à Téléperformance de renforcer son devoir de diligence et son engagement avec les parties prenantes représentant les travailleurs afin de veiller au respect du droit d’association et de négociation collective des travailleurs tel que prévu par les Principes directeurs de l’OCDE et qu’il assurera un suivi de Téléperformance au cours des prochains douze moisFootnote 43.
Cette décision aurait pu être un énième échec des PCN de l’OCDE régulièrement dénoncés par les ONG et les syndicatsFootnote 44. Mais, au début de l’année 2023, Uni Global Union et Téléperformance ont annoncé la conclusion d’un ACI, ce que recherchait depuis de nombreuses années le syndicat international.
Cet accord, qui est une norme transnationale, est à mettre au crédit de la mobilisation combinée des Principes de l’OCDE, de normes internationales et de la loi nationale française. Le contenu de l’ACI est une sorte de syncrétisme normatif, une synthèse originale intégrant les dispositions incontournables du dialogue social international mené par l’organisation syndicale Uni Global Union, des clauses sur l’interprétation de la loi française concernant les compétences attribuées aux parties prenantes et leur identification par les signataires de l’accord, et des stipulations sur le contrôle du respect du devoir de vigilance des entreprises multinationales en matière sociale. Le contenu de cet ACI présente ainsi des singularités qui reflètent à la fois l’originalité du processus et du contexte d’un côté et, de l’autre, le fait qu’il résulte d’une combinaison de normes internationales/transnationales.
2.1.2. La combinaison normes internationales/transnationales
En décembre 2022, Uni Global Union et Téléperformance ont signé un accord-cadre international. L’Accord reprend les huit conventions fondamentales de l’OIT auxquelles a été ajoutée la Convention 155 sur la santé et la sécurité au travail intégrée à la Déclaration de 1998 par la conférence internationale du travail de juin 2022. Sur ce volet, l’ACI est de facture classique.
L’Accord fait en outre expressément référence à la loi française sur le devoir de vigilance. Il stipule que le syndicat Uni Global Union est une partie prenante au sens de la loi de 2017 pour ce qui est des droits des travailleurs; à ce titre, il doit être consulté pour la cartographie des risques, sur les moyens de remédier à ces risques et sur les modes de réparation en cas de violation des droits. Il est utile de relever ici qu’il ne s’agit pas d’un copier-coller de la loi, ni de sa stricte application (sur la consultation des syndicats sur les mécanismes d’alerte), mais bel et bien de création de droits nouveaux. L’accord utilise d’abord le terme de consultation qui relève de la grammaire des droits collectifs du travail en France et non de la novlangue du législateur de 2017. Ensuite, l’accord ajoute à la loi une précision sur la cartographie des risques et introduit expressément la présence de l’organisation syndicale sur les moyens de remédiation et de réparation. Autant de précisions qui n’existent pas dans la loi française et qui consacrent/systématisent l’intervention du syndicat international sur la globalité du processus de vigilance (cartographier, remédier, alerter et réparer) dans l’entreprise multinationale Téléperformance.
L’accord témoigne de la créativité des partenaires sociaux et de leur capacité à tirer les leçons des causes à l’origine de la mise en demeure initiale en vertu de la loi française. L’ACI va dans le même sens que la décision du juge dans l’affaire La Poste, avec cependant une nuance. Seul le syndicat international est qualifié de partie prenante; ne figurent ni les syndicats nationaux qui étaient à l’origine de la mise en demeure et de la saisine du PCN, ni les instances de représentation du personnel nationales ou européennes. Il est vrai qu’Uni Global Union a renoncé en contrepartie à s’exprimer auprès de tiers sur des questions syndicales ou d’emploi sans en avoir informé préalablement Téléperformance et lui avoir laissé un délai raisonnable pour réagir. Le syndicat international renonce dans les mêmes termes à l’action en justice. Le syndicat s’engage aussi à une sorte de devoir de réserve dans ses communications.
L’ACI faisait suite à de multiples et graves violations de la liberté syndicale et du droit à la santé et à la sécurité du travail dans de nombreux sites de Téléperformance en Amérique centrale et latine, et en Europe de l’Est. Il comprend de nombreuses clauses sur ces deux sujets (création d’un comité santé et formation de ses membres, élaboration de plans pour identifier et remédier aux risques de santé, de harcèlement). Il prend aussi en compte la situation des travailleurs à distance (télétravail) et établit trois principes de base s’agissant de la surveillance et de la gestion algorithmique des travailleurs (information des travailleurs, principe de proportionnalité et respect du droit à la vie privée).
Les signataires de l’ACI déclarent expressément qu’il est une source de droits pour les travailleurs de l’entreprise transnationale au même titre que la loi locale et les accords collectifs de travail applicables à l’entreprise. L’ACI prévoit des mécanismes de résolution des litiges dont la médiation et, en ultime ressort, le recours à l’arbitrage conformément au Règlement d’arbitrage et de conciliation de l’Organisation internationale du travail (ILAC Rules) dont la décision aura un caractère contraignant.
Cet accord-cadre mondial a été ensuite décliné en un accord national en Colombie avec le syndicat colombien de Téléperformance le 18 avril 2023, accord national reprenant à son compte les droits fondamentaux de l’OIT et les principes directeurs de l’OCDE à l‘intention des entreprises multinationales. L’accord-cadre mondial a aussi été décliné dans un accord collectif de travail en Roumanie le 22 mai 2023Footnote 45. Ces accords reconnaissent aux syndicats nationaux des moyens d’accès concrets aux travailleurs qui exercent leur activité en présentiel et à distanceFootnote 46.
Le cas Téléperformance, bien qu’il soit unique en son genre, montre que la combinaison de normes de différents niveaux (national, international, transnational), quoi que de nature et de portée juridique différentes (soft /hard law; national/international law, commercial/social law) peut apporter un soutien efficace à la conclusion d’un accord-cadre international d’un contenu très innovant comparé à l’existantFootnote 47. Cette opportunité d’interactions entre la loi sur le devoir de vigilance et les accords-cadres internationaux peut aussi résulter d’initiatives spontanéesFootnote 48.
2.2. Un soutien spontané à la négociation collective transnationale
Les plans de vigilance de quelques entreprises (comme Carrefour ou Peugeot) s’appuient expressément sur l’accord-cadre international (ACI) dont ces entreprises sont signataires pour ce qui est de l’alerte, des signalements, de la procédure d’examen des signalements de non-conformité figurant déjà dans l’ACI. Même si ces renvois à l’ACI ne sont pas le cas de toutes les entreprises françaises dotées de ce type d’accord, la loi a pu être utilisée comme levier pour ouvrir la voie à des renégociations d’ACI ou à la négociation de nouveaux accordsFootnote 49. Cette stratégie est commune aux syndicats Uni Global Union et à IndustriAll, à quelques nuances près.
Il semblerait qu’Uni Global Union fasse du devoir de vigilance l’axe d’une stratégie de développement d’un dialogue social transnational et d’un accrochage avec les directions d’entreprise, prenant peut-être au dépourvu des instances nationales ou européennes élues. Le syndicat international Uni Global Union compte avec l’accord Téléperformance six accords-cadres internationaux signés avec des multinationales françaises dans lesquels la loi sur le devoir de vigilance est référencée et développéeFootnote 50. Trois accords-cadres ont été signés avec des banques (Crédit Agricole, Société Générale et BNP ParibasFootnote 51), un accord avec le groupe Orpea (maison de retraite) et un autre avec le groupe Partouche le 2 mai 2024. Dans chacun de ces accords, le syndicat international est expressément reconnu comme partie prenante pour l’élaboration et le suivi du plan de vigilance, ce qui implique l’obligation conventionnelle de le consulter pour « établir la cartographie des risques et les mesures prises pour les éviter et pour définir les recours en cas de violation des droits ». Alors que le syndicat avait mobilisé les droits sociaux fondamentaux comme un vecteur de syndicalisation des entreprises relevant de son champ, il semblerait qu’il utilise le devoir de vigilance pour devenir un partenaire social de l’entreprise contribuant à l’ensemble du processus de vigilance. Deux de ces accords méritent d’être présentés. Le premier parce qu’il est signé en présence des syndicats français contrairement à l’accord Téléperfomance, et le second pour la précision des domaines d’expertise reconnus au syndicat international.
L’accord Société Générale du 23 juin 2023, signé en présence des syndicats français (Confédération française démocratique du travail – CFDT, Confédération française des travailleurs chrétiens – CFTC, Confédération générale du travail – CGT, Syndicat national de la banque et du crédit – SNB) formalise une pratique de dialogue entre la Société Générale et le volet ressources humaines du plan de vigilance et le syndicat Uni Global Union. Il est stipulé que l’« accord est un des leviers de mise en œuvre du plan de vigilance ». Il est expressément précisé que le syndicat Uni Global Union est une partie prenante du plan de vigilance pour le volet ressources humaines. L’accord prévoit « au moins une concertation avec Uni sur les mesures pour identifier et prévenir les risques ». L’accord rappelle que, depuis 2021, la Société Générale a conduit des projets avec Uni pour définir plus précisément le rôle du syndicat comme partie prenante. C’est à la lumière de ces projets expérimentaux qu’il est convenu qu’Uni relira le volet ressources humaines du plan avant qu’il ne soit transmis au Conseil d’administration, sachant qu’il est possible (non obligatoire) que des ajouts proposés par le syndicat Uni soient pris en compte avant le passage en revue du projet par le conseil d’administration. Il est également convenu d’approfondir, dans le cadre de groupes de travail, l’analyse de risques résiduels. Il est expressément stipulé que le but poursuivi est que « le devoir de vigilance soit un élément structurant du dialogue social dans l’entreprise multinationale ».
L’accord signé le 9 octobre 2023 entre Uni Global Union et le Crédit Agricole (premier accord signé en 2019) comprend un paragraphe VII sur le devoir de vigilance dans lequel sont listés les domaines de vigilance considérés comme visant des risques particuliers pour le groupe: santé et sécurité au travail, protection sociale, discriminations et dialogue social. Uni Global Union est expressément reconnu par le Crédit Agricole pour son expertise en matière de droits humains, de droits fondamentaux du travail, de liberté d’association, de négociation collective et de dialogue social. L’accord prévoit une réunion spécifique par an avec Uni Global Union sur les modalités d’élaboration du plan de vigilance et sur sa mise en œuvre, spécialement sur les sujets listés comme risques ci-avant. Uni Global Union peut faire, à cette occasion, des observations qui pourront être prises en compte. Le dispositif du droit d’alerte et de recueillement des signalements est centralisé.
À l’inverse des accords précités, ceux conclus par IndustriAll font référence à la loi sur le devoir de vigilance du bout des lèvres, dans le sens où elle apparait comme l’une des références en préambule au même titre que celles relatives aux normes internationales sur la RSE, qu’il s’agisse de l’accord Engie du 20 janvier 2022 ou de celui d’Electricité de France (EDF) du 27 janvier 2025. Ainsi chacune de ces entreprises s’engage simplement à assurer la promotion et le respect de l’Accord mondial dans le cadre du plan de vigilance exigé par la loi de 2017. Les termes sont même parfois en défaveur d’une stratégie d’implication des représentants du personnel. Dans l’ACI Engie, il est expressément stipulé que les mécanismes mis en place en matière de devoir de vigilance « ne font pas l’objet d’une consultation ou négociation préalable avec les partenaires sociaux ». La formule relative aux dispositifs d’alerte fait allusion à une possible contribution des organisations syndicales internationales signataires. Certes, le plan de vigilance et le bilan annuel sont transmis annuellement au forum mondial, sorte de comité d’entreprise mondial de l’entreprise, et doivent être présentés au niveau local aux instances représentatives du personnel, et les résultats de la cartographie des risques « sont présentés et discutés au forum mondial avant leur publication légale ». Il semblerait que la posture adoptée soit plus proche d’une obligation de présentation et d’information que d’une consultation. La démarche adoptée dans l’ACI EDF, qui vient d’être signé en janvier 2025, s’inscrit dans la même veine. Le plan de vigilance n’est pas élaboré avec les syndicats signataires de l’accord. Il est simplement présenté et discuté annuellement avant sa publication au Comité mondial de dialogue sur la responsabilité sociale et environnementaleFootnote 52.
Sept ans après la promulgation de la loi sur le devoir de vigilance, l’hypothèse selon laquelle le texte serait une chance pour la négociation collective transnationale et pourrait servir d’assise à une juridicisation de l’ACI a connu quelques réalisations dont la rareté confine ces expérimentations dans une marginalité à laquelle seule une transposition de la directive européenne sur le devoir de vigilance serait en mesure de remédier, à condition de reconnaitre plus explicitement des droits de participation au processus de régulation aux syndicats et aux instances représentatives du personnel.
3. Conclusion
La loi française, comme la loi allemande, a été à l’évidence une source d’inspiration pour le législateur européen. Ce dernier a savamment tiré les leçons des lacunes et des difficultés de mise en œuvre du texte français. Au cœur de ces difficultés figure le silence sur le rôle des travailleurs et de leurs organisations à l’origine des controverses, des différends et des contentieux susmentionnés. Ce silence est désormais rompu par la directive sur le devoir de vigilance du 13 juin 2024 qui accorde explicitement des compétences aux travailleurs et à leurs représentants dans la corégulation. Ce retour en force des acteurs du monde du travail s’inscrit dans le sillage inauguré par la directive reporting de 2022 dont un des buts était de mettre un terme au mutisme des textes précédents sur les travailleurs et leurs représentants. Ces deux textes devraient, dans le cadre de leur transposition dans les États membres, rendre obligatoire l’implication des travailleurs et de leurs représentants dans le processus de corégulation, venant ainsi corriger un des principaux défauts de la loi française. Par-delà, le plan de vigilance pourrait devenir un objet de participation des travailleurs sur le plan mondial si la directive européenne sur le devoir de vigilance était complétée, sur le plan mondial, par un traité international contraignant.
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