L’espionnage comme atteinte à la souveraineté territoriale des États

Le statut de l’espionnage en temps de paix dépend d’abord du régime de l’espace dans lequel, ou partir duquel, il s’effectue. Le territoire national — y compris le territoire terrestre, maritime et aérien — constitue un véritable titre de compétence pour les diverses manifestations étatiques. L’État possède un droit exclusif qu’il exerce sur toute personne ou fait dans l’aire territoriale qui lui est propre. ^{Footnote 78} De ce fait même, les frontières d’un État sont inviolables et aucune puissance étrangère ne peut s’introduire physiquement sur son territoire national sans le consentement de ce dernier. ^{Footnote 79} Par contraste, les espaces internationaux — soit la haute mer, l’espace aérien international et l’espace extra-atmosphérique — échappent par définition à la souveraineté des États. Les États sont libres d’y mener toutes sortes d’activités pourvu que celles-ci ne soient pas nuisibles aux autres États, y compris, donc, de se livrer à l’espionnage. ^{Footnote 80} Une summa divisio peut ainsi être établie entre (1) les actes d’espionnage qui font appel à des moyens intrusifs entrainant une “violation collatérale” ^{Footnote 81} de l’intégrité territoriale de l’État victime d’une part; et (2) d’autre part, les actes d’espionnage qui n’entrainent aucune violation collatérale, car se déployant à partir du territoire même de l’État-espion ou à partir d’espaces internationaux. ^{Footnote 82}

En se situant dans la summa divisio qui vient d’être esquissée, nous sommes naturellement amenés à étudier l’ETP selon sa mise en œuvre dans différends espaces physiques. Pour certains auteurs du XX^e siècle, l’ETP serait forcément illicite puisqu’il s’accompagnerait toujours d’une violation collatérale de l’intégrité territoriale. ^{Footnote 83} Les progrès techniques ont toutefois fait mentir cette conception. L’âge d’or des espions à la James Bond, envoyés sur le territoire des États, est dépassé. Les progrès ont fait franchir à l’espionnage des étapes fondamentales qui, depuis l’espionnage dans la haute mer à l’espionnage satellitaire, se jouent des limites frontalières. ^{Footnote 84}

Pour Olivier Forcade, nous assistons ainsi depuis les années 1960 à une véritable “déterritorialisation” des espaces d’espionnage. ^{Footnote 85} Dans le cadre de notre étude, nous n’aborderons donc pas les violations “classiques” de la souveraineté territoriale que constitue l’envoi d’un espion, l’intrusion de l’espace aérien par un aéronef-espion ou encore l’intrusion de la mer territoriale par un navire-espion. Celles-ci ont déjà été documentées ailleurs par la doctrine. Ayant le futur et ses possibles développements à l’esprit, nous croyons plus pertinent de dresser l’état des lieux de l’ETP déployé dans deux espaces: l’espace extra-atmosphérique et le cyberespace. C’est là que se soulèvent aujourd’hui les questions difficiles. Nous suggérons que l’ETP est licite dans ces deux cas, le droit étant à la remorque de la technologie.

L’espionnage comme recours illicite à la force

Peu de principes ont joué un rôle aussi fondamental en droit international contemporain que le principe de l’interdiction du recours à la force. Et pourtant le rôle que ce principe peut jouer en matière d’espionnage est forcément nul. L’article 2(4) de la Charte des NU prévoit une interdiction coutumière du recours à la menace et l’emploi de la force armée par les États dans leurs relations internationales. L’emploi de la force armée peut revêtir différentes formes, allant de l’agression armée à la simple menace d’utilisation de la force. ^{Footnote 118} Une agression armée se dit ainsi d’une attaque déclenchée par un État agissant le premier contre un autre État. ^{Footnote 119}

La prohibition de tout usage de la force se limite à la force armée proprement dite et ne saurait inclure, par exemple, l’usage de la force économique ^{Footnote 120} ou l’usage de la force morale comme le souhaitaient certains États à la conférence de San Francisco. ^{Footnote 121} Or, comme nous l’avons défini plus tôt, l’espionnage est un acte clandestin de collecte de renseignement qui n’entraine, en lui-même, aucun dommage matériel à l’État victime. Tout au plus, un espionnage massif pourrait entrainer des dommages économiques indirects. Face à telle définition, de toute évidence, l’espionnage ne saurait constituer un recours à la force et encore moins une agression armée au sens de la Charte des NU.

Il faut néanmoins admettre qu’en périodes turbulentes l’ETP a de tout temps fait naitre ce qu’on pourrait appeler une “dangereuse ambigüité” avec le recours à la force. Le potentiel d’information est un potentiel d’action. Du point de vue de l’État victime, l’espionnage sert à préparer des opérations militaires et va jusqu’à se confondre avec elles. Ceci ressort clairement dès la guerre froide avec l’utilisation des premiers aéronefs-espions. L’affaire U-2 en est la meilleure illustration. Le 1^er mai 1960, un aéronef américain U-2, spécialement aménagé pour des missions de renseignements aériens à haute altitude, survola le territoire soviétique et fut abattu par la défense antiaérienne soviétique. ^{Footnote 122} Pour l’URSS, l’absence d’intention belliqueuse de l’aéronef n’était pas forcément apparente, celui-ci pouvant bien transporter des bombes. ^{Footnote 123} Les juristes soviétiques qualifièrent d’ailleurs un temps l’ETP d’acte d’agression pour justifier la réplique soviétique, avant que Khrouchtchev ne concède qu’il ne s’agissait pas d’un “act of true aggression and war.” ^{Footnote 124} Cette brève perspective historique voudrait simplement suggérer la subjectivité de la confusion; mais ce type de confusion dans la qualification juridique n’est pas que l’apanage du passé.

Aujourd’hui, ce problème de confusion se pose d’une tout autre manière et bien plus délicat lorsque la cyber reconnaissance se confond à la cyberattaque. Cette ambigüité découle de ce que sur un plan technique, les moyens déployés par la cyber reconnaissance sont les mêmes qui précèdent une cyber attaque, en ce qu’ils permettent d’exposer le talon d’Achille d’une infrastructure informatique. ^{Footnote 125} Pour cette raison, l’État victime se trouve “in the difficult situation of having to estimate whether an activity is still a matter of [spying] or is already forming into an intrusion or attack, and has to gauge the response appropriately.” ^{Footnote 126}

En pratique toutefois, deux éléments nous permettent de distinguer cyber reconnaissance et cyberattaque. D’une part, l’élément de clandestinité ou sous de faux prétextes. Comme le notent Rattray et Healey, alors que ceux qui conduisent des actes d’espionnage font de leur mieux pour dissimuler leurs activités, ceux qui participent à une cyberattaque passent moins de temps à brouiller les pistes. ^{Footnote 127} Par exemple, l’attaque des “hackers patriotes” chinois contre les États-Unis en 2001, ou encore l’attaque de l’Estonie par la Russie en 2007, ont été biens moins subtiles que la cyber reconnaissance déployée par le groupe derrière GhostNet. ^{Footnote 128} D’autre part, l’élément de la pratique étatique. La cyber reconnaissance est si courante que les États victimes ne protestent que très rarement, contrairement à ce qui se passerait pour les cyberattaques. ^{Footnote 129} Encore une fois, c’est parce que la cyber reconnaissance constitue tout au plus une collecte de renseignements, opérant clandestinement et ne causant aucun dommage matériel à l’État victime. ^{Footnote 130} Le Manuel de Tallinn le corrobore à sa Règle 66(a). ^{Footnote 131} Passé et présent concourent donc à démontrer l’absence d’identité entre l’ETP et le recours à la force. La confusion se dissipe ici.

L’espionnage comme atteinte au principe de non-intervention

Le principe de non-intervention est reconnu depuis fort longtemps. Découlant du principe d’égalité souveraine des États, il comporte l’obligation fondamentale des États de ne pas s’ingérer dans les affaires intérieures d’un autre État et s’applique également à toute menace d’une telle intervention. ^{Footnote 132} À l’occasion de l’arrêt Nicaragua c États-Unis, la CIJ a d’ailleurs noté qu’il s’agissait d’un principe coutumier. ^{Footnote 133} Il y a intervention illicite lorsque deux éléments sont réunis: (1) l’intervention porte sur des matières à propos desquelles le principe de souveraineté des États leur permet de décider librement (le “domaine réservé”); et (2) l’intervention prend la forme de moyens de contrainte d’ordre politique, économique ou militaire (“l’élément de contrainte”). ^{Footnote 134} D’emblée, on peut douter que l’espionnage présente l’élément de contrainte. Comme nous l’avons déjà remarqué dans la Partie I de ce texte, l’espionnage se présente d’abord comme une activité de collecte de renseignements exempte de toute coercition à laquelle les États consentent sur le fondement de la réciprocité. ^{Footnote 135} D’un point de vue pratique, la réussite de l’espionnage passe par des moyens clandestins qui ne contraignent pas l’État espionné a adopté une ligne de conduite particulière.

L’absence de l’élément de contrainte ressort d’ailleurs clairement de l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c États-Unis), où le Nicaragua ne reprocha nullement aux États-Unis de faire preuve d’ingérence dans ses affaires intérieures, en dépit d’un espionnage américain volumineux réalisé par des moyens divers ^{Footnote 136} . Lors des plaidoiries, un représentant nicaraguayen, réfutant toute agression de son pays contre les États voisins soutenus par les États-Unis, remarqua ainsi:

Tel que l’indique Lafouasse, ce passage montre que l’agent du Nicaragua ne reproche, en aucune façon, au gouvernement américain de faire preuve d’ingérence dans les affaires intérieures de son pays en employant des dispositifs d’espionnage. ^{Footnote 138} Tout au plus y a-t-il violation collatérale de l’intégrité territoriale par les aéronefs et navires-espions. Plus près de nous, le Comité d’experts du Manuel de Tallinn arrive à la même conclusion en prenant le cas du cyberespionnage. Surtout: “[m]ere intrusion into another State’s systems does not violate the non-intervention principle … this holds true even where such intrusion requires the breaching of protective virtual barriers (e.g. the breaching of firewalls or the cracking of passwords).” ^{Footnote 139}

D’aucuns prétendent toutefois que l’espionnage économique viole le principe de non-intervention. ^{Footnote 140} Ceci tiendrait à deux arguments. D’une part, l’espionnage économique se distinguerait de l’espionnage traditionnel par l’absence de toute réciprocité entre les États. L’espionnage économique servirait à garantir les intérêts égoïstes de l’État-espion au risque de déstabiliser économiquement les États victimes, à l’inverse de l’espionnage traditionnel qui assure un équilibre des forces. ^{Footnote 141} C’est la distinction entre l’objet économique et l’objet politique de l’espionnage. D’autre part, l’espionnage économique comporterait un élément de contrainte en ce qu’il pourrait bien causer des dommages économiques considérables forçant l’État victime à adopter une nouvelle ligne de conduite. ^{Footnote 142} L’exemple de l’espionnage massif par la Chine des compagnies américaines est avancé par les tenants de cette position. ^{Footnote 143}

Cette position prête flanc à la critique. L’argument le plus immédiat qui vient s’opposer à une telle lecture expansive du principe de non-intervention est que ce sont bien les moyens employés qui doivent être coercitif per se, ce qui est différent de la nature de l’information collectée. De plus, le domaine réservé d’un État s’entend du “domaine d’activités dans lequel l’État, n’étant pas lié par le droit international, jouit d’une compétence totalement discrétionnaire.” ^{Footnote 144} À l’ère de la globalisation et de l’interdépendance économique, il semble difficile d’avancer que les États jouissent d’une compétence totalement discrétionnaire sur leurs décisions économiques. ^{Footnote 145} D’autant que l’assistance humanitaire, la cessation de l’aide économique ou un embargo économique ne constituent même pas des ingérences en droit international. ^{Footnote 146} En définitive, le principe de non-intervention ne prohibe pas l’espionnage, quelle que soit la nature de l’information collectée. ^{Footnote 147}

L’espionnage comme exercice extraterritorial illicite de la compétence d’exécution

Un dernier corolaire du principe d’égalité souveraine des États et de la souveraineté attire notre attention: celui de l’exercice territorial de la compétence. La compétence territoriale constitue le pouvoir juridique exclusif reconnu par le droit international à un État de soumettre les personnes, biens et activités sur son territoire à son ordre juridique. ^{Footnote 148} À cet égard, on distingue traditionnellement deux types de compétence. ^{Footnote 149} La compétence normative s’entend du pouvoir d’un État d’édicter des lois nationales. ^{Footnote 150} La compétence d’exécution s’entend quant à elle du pouvoir d’un État de donner effets à ces lois sur son territoire, par un acte de police ou de sanction officielle. ^{Footnote 151} Si l’exercice extraterritorial d’une compétence normative est tout à fait admis en DIP depuis l’affaire du “Lotus” (par exemple, les États criminalisent souvent des actes criminels commis à l’étranger, dont l’espionnage ^{Footnote 152} ), tel n’est pas le cas de l’exercice extraterritorial de la compétence d’exécution. Faute de consentement de l’État tiers concerné, le fait d’exercer une compétence d’exécution de manière extraterritoriale constitue un exercice de compétence qui viole le droit international.

Nous parlerons en ce sens d’actes de puissance illicites. De tels actes violent le droit international parce qu’en exerçant des actes de sanction ou de police sur le territoire d’un État tiers, l’État qui exerce sa compétence entre “en compétition” avec la compétence exclusive de ce dernier. La pratique offre plusieurs exemples de tels actes illicites. Le fait pour un État d’envoyer des enquêteurs sur le territoire d’un État tiers pour contrôler des questions fiscales constitue assurément un acte de puissance illicite. ^{Footnote 153} Vu sous cet angle, nous pouvons nous demander si ces actes d’espionnage étudiés plus tôt, qui ne violent pas collatéralement l’intégrité territoriale, peuvent néanmoins constituer des actes de puissance illicites en droit international. À cet escient, la légalité de l’espionnage est à rechercher dans deux directions. En premier lieu, celle de la cyber reconnaissance, à une époque d’incertitude quant aux règles (dont la compétence d’exécution) qui irradient le cyberespace. En deuxième lieu, celle des interceptions transnationales des télécommunications.

La protection virtuelle offerte par le PIDCP

Nous verrons à présent que le PIDCP offre une protection virtuelle aux victimes de surveillance massive. La première question qui nous interpelle est celle de l’applicabilité du PIDCP. Les personnes concernées par les interceptions transnationales doivent se trouver sous le contrôle de l’État-espion afin que le PIDCP soit applicable. L’article 2(1) du PIDCP établit que les États parties s’engagent uniquement à respecter et à garantir le droit à la vie privée des individus se trouvant “sur leur territoire et relevant de leur compétence.” Cette clause de compétence reçoit d’ordinaire une interprétation restrictive. Effectivement, l’article 31(1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités commande que l’interprétation du PIDCP se fasse “suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité.” ^{Footnote 178} D’après les tenants de l’interprétation restrictive, dont les États-Unis jusqu’à très récemment, le sens ordinaire de deux conditions reliées par la conjonction “et” est que les obligations étatiques naissent seulement lorsque les deux conditions sont réunies: le test serait donc cumulatif. ^{Footnote 179} Des États ont ainsi traditionnellement nié l’application extraterritoriale du PIDCP. Ils n’auraient pas à garantir le droit à la vie privée des individus se trouvant hors de leur territoire.

Cette interprétation restrictive fait aujourd’hui l’objet de vives critiques. Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies (CDH) estime dans son Observation générale n° 31 que le test est conjonctif. Les droits reconnus dans le PIDCP doivent être respectés et garantis “même si l’individu ne se trouve pas sur [le territoire de l’État]” ^{Footnote 180} puisque la jouissance des droits reconnues dans le PIDCP devrait être accordée aux “personnes qui se trouveraient sur le territoire de l’État parti ou qui relèveraient de sa compétence,” nous dit le CDH. ^{Footnote 181} Le CDH est allé dans cette même direction dans l’affaire Lopez-Burgos c Uruguay en reconnaissant que l’Uruguay avait compétence sur M. Lopez Burgos, qui, bien que situé sur le sol de l’Argentine, avait été kidnappé, abusé, et enlevé du pays par les services secrets uruguayens avant d’être soumis à la torture. ^{Footnote 182} D’ailleurs, le CDH n’a pas hésité, lors du dernier examen périodique des États-Unis, et dans l’approche audacieuse qu’on lui connait, à exhorter ledit État à prendre toutes les mesures nécessaires pour que ses activités de surveillance extraterritoriales soient conformes au PIDCP, et ce “indépendamment de l’emplacement des personnes dont les communications sont sous surveillance directe.” ^{Footnote 183}

Quant à elle, la CIJ estime dans son avis sur les Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé qu’une personne relève de la compétence d’un État lorsque cette personne est soumise à son “contrôle effectif”, dans un contexte où l’État avait un contrôle militaire du territoire où se trouvaient des individus. ^{Footnote 184} La CIJ impulse donc un test conjonctif. On constate ainsi que l’interprétation traditionnelle n’a plus préséance de nos jours; une nouvelle interprétation de la clause de compétence, bien que toujours contestée, s’est greffée au paysage juridique moderne.

Ces considérations nous conduisent à nous demander si, vu l’interprétation moderne de la clause de compétence du PIDCP, les personnes victimes de surveillance massive par un État étranger sont sous le “contrôle effectif” de celui-ci. Après tout, l’État exerce bien une sorte de compétence d’exécution en recueillant leurs données. Séduisant à première vue, ce concept du contrôle ne saurait être soutenu sérieusement sans ignorer d’importantes réalités techniques. Par définition, les interceptions transnationales portent sur des individus sur lesquels l’État n’exerce aucun contrôle territorial ou physique ^{Footnote .185}

On peut s’en convaincre en s’appuyant sur deux exemples. D’abord, l’exemple des télécommunications opérées par l’intermédiaire de relais satellites de l’affaire Weber. Là, des signaux émis depuis des pays étrangers étaient surveillés par des sites d’interceptions situés sur le sol de l’Allemagne, et les données recueillies, utilisées sur le sol allemand. ^{Footnote 186} N’apparaitrait-il pas extrêmement contestable d’affirmer que les personnes dont les signaux ont été captés se trouvent sous le contrôle territorial de l’Allemagne? On peut s’en convaincre d’abondant avec l’exemple du système PRISM de la NSA qui recueille des données dans le cyberespace. Remarquons, avec Ilina Georgieva, que “the implantation of tiny radio transmitters in most of the computers produced in the US grants the NSA the capacity to gain control over computers not connected to the Internet. Considering also that much of the Internet traffic is routed through the U.S., makes the picture complete — physical control [of individuals] does not play a role at all.” ^{Footnote 187} À la lumière de ces deux exemples, le test du contrôle effectif se révèle ainsi être un legs juridique dépassé par la technique moderne.

Marko Milanovic suggère à cet égard d’adopter un nouveau test du contrôle virtuel des données. ^{Footnote 188} Il importe de cette manière de distinguer ce dernier critère des deux autres critères du contrôle effectif qui brillent dans la jurisprudence. ^{Footnote 189} Premièrement, l’affaire du Mur présente une forme de contrôle territorial sur les individus: c’est parce que les individus se trouvaient sur un territoire contrôlé par les forces militaires de l’État que celui-ci devait garantir leurs droits. ^{Footnote 190} Deuxièmement, l’affaire Lopez-Burgos présente une forme de contrôle personnel: dans un contexte de détention et d’interrogation en Argentine, l’Uruguay exerçait littéralement un contrôle physique sur l’individu torturé. ^{Footnote 191}

Or, comme nous l’avons vu, le droit à la vie privée s’accommode mal de ces deux premiers critères. La surveillance massive réalisée à l’instigation des États concrétise plutôt une nouvelle et troisième forme de contrôle; un contrôle virtuel. C’est un critère sans précédent en DIP qui ne trouve aucun soutènement dans la jurisprudence. ^{Footnote 192} Il résulte que l’application du PIDCP achoppe en l’espèce dès l’étape de l’applicabilité, laissant les États sans recours. En dernière analyse, même si le PIDCP était applicable, il resterait encore à déterminer si les interceptions sont arbitraires ou illégales au sens du PIDCP, en se rappelant bien sûr le droit à la vie privée demeure l’un des droits les plus contestés du DIP. ^{Footnote 193}

La protection concrète offerte par la CEDH

La jurisprudence de la CourEDH contient certaines des élaborations les plus importantes du droit international en matière de droit à la vie privée et de surveillance massive. Pour Yernault, la CEDH serait même à l’heure actuelle le “moyen juridique le plus complet” ^{Footnote 194} pour affronter les dangers des systèmes de surveillance transnationaux. Aussi mérite-t-elle d’être étudiée plus avant et comparée avec le PIDCP, d’autant que la CEDH s’applique à plusieurs États des “cinq yeux,” qui possèdent les systèmes d’interception les plus considérables. Pour ne point appesantir l’analyse, soulignons trois aspects saillants.

En premier lieu, la jurisprudence de la CEDH s’accommode mieux du test du contrôle virtuel des données au stade du seuil d’applicabilité. La différence textuelle majeure avec le PIDCP est que la CEDH commande aux États de garantir les droits des personnes se trouvant dans leur juridiction, chose qui, malgré quelques remous, ^{Footnote 195} autorise une application extraterritoriale de la CEDH. Aucune mention n’est faite du territoire. La CourEDH a eu l’opportunité de se pencher sur la question de la portée extraterritoriale de la CEDH dans au moins deux affaires. ^{Footnote 196} Dans l’affaire Weber étudiée plus haut, les requérants alléguaient avoir été victimes d’interceptions de leurs télécommunications par le Bundesnachrichtendienst sur le sol allemand alors qu’ils résidaient en Uruguay. Quoique le gouvernement allemand excipa que ces derniers ne relevaient pas de la juridiction allemande au sens de l’article 1 CEDH, ^{Footnote 197} la CourEDH fit peu de cas de cet argument au motif que la requête était de toute façon inadmissible. ^{Footnote 198} Similairement dans Liberty et autres c Royaume-Uni, ni le gouvernement ni la Cour ne prirent position sur la question de la portée extraterritoriale de la CEDH, qui fut acceptée tacitement.

S’ajoute à cela, en deuxième lieu, une notion de “victime” innovante. Dès l’affaire Kennedy, la réception des affaires de surveillance secrètes à la CourEDH s’opère depuis une approche extensive de la notion de “victime.” ^{Footnote 199} D’ordinaire, la jurisprudence constante de la CourEDH commande que le requérant ou la requérante remplisse un certain nombre d’exigences, dont celle d’être une victime au sens de la convention. Une personne ne saurait se plaindre in abstracto d’une législation qui n’aura pas donné lieu à une violation concrète de ses droits. ^{Footnote 200} La Cour déroge sensiblement à cette approche ordinaire du statut de victime dans les cas de surveillance secrète. Dans ces cas, la simple existence d’une législation permettant des mesures de surveillance, couplée à l’absence de recours au niveau national pour contester ces mesures, suffit pour obtenir le statut de victime au sens de l’article 8 (droit à la vie privée). Bref, il suffit d’être une victime potentielle de la législation incriminée pour saisir la CEDH en matière de surveillance massive.

La CourEDH justifie cette approche sous prétexte que le caractère secret des mesures de surveillance des États conduit souvent à ce que ces mesures soient complètement inattaquables en pratique en l’absence de recours internes effectifs. Cette position fut récemment réaffirmée dans Roman Zakharov c Russie. ^{Footnote 201} Dans cette affaire, le requérant, M. Zakharov, alléguait que le système d’interception secrète des communications de téléphonie mobile SORM en Russie avait emporté violation de son droit au respect de sa privée et de sa correspondance. ^{Footnote 202} Dans un jugement fouillé, la CourEDH considéra qu’eu égard au défaut de recours internes effectifs, M. Zakharov n’avait pas à prouver fut-ce qu’il était au risque de voir ses communications interceptées. La simple existence de la loi constituait per se une ingérence dans son droit à la vie privée. On se trouve ainsi face à une jurisprudence strasbourgeoise “résolument évolutive” ^{Footnote 203} en matière d’ingérences dans la vie privée perpétrées au moyen des nouveaux systèmes d’interception.

Quoique positive dans ces effets, d’aucuns déplorent l’activisme judiciaire de la CourEDH. Comme l’exprime le juge concordant Dedov dans Roman Zakharov c Russie, l’examen in abstracto des mesures de surveillance est problématique en ce qu’il conduit la Cour à produire des expertises, et non des arrêts, approche qui compromet son impartialité et neutralité aux yeux des États. ^{Footnote 204} D’autres soulignent que la jurisprudence de la CourEDH en matière de surveillance massive s’harmonise mal avec les normes du DIP et du DIH. ^{Footnote 205} Reste que cette approche nous parait de bon aloi. Il n’est pas difficile de saisir pourquoi la CourEDH défend avec tant de vigueur le droit à la vie privée, son action s’inscrivant dans un contexte de scandales retentissants (que ce soit dans l’affaire Kennedy, Klass, ou encore Roman Zakharov ^{Footnote 206} ) et menaces nouvelles redoutables qui pèsent sur ce droit. Les menaces sont redoutables parce que la Cour doit livrer de véritable bras de fers contre les États; avec Roman Zakharov c Russie, la réponse préventive de la Russie n’a pas tardé, loin de là. Trois jours avant le jugement, le 1^er décembre 2015, la Douma russe vota en procédure accélérée une loi instaurant la primauté de la constitution russe sur les décisions de la CourEDH, ainsi que la faculté de rendre ses décisions inopérantes. ^{Footnote 207} La Russie prétend ainsi faire totale abstraction d’un jugement qui compromettait son système SORM.

En troisième lieu, malgré cette approche favorable aux victimes potentielles d’interceptions, n’allons pas croire que la CourEDH condamne les programmes de surveillance tous azimuts. La CourEDH fait au contraire preuve de nuance. À la deuxième étape de l’analyse, la CourEDH doit déterminer si l’ingérence dans la vie privée est justifiée au regard de l’article 8(2) de la CEDH, car prévue par la loi, poursuivant un but légitime et nécessaire dans une société démocratique. Des garanties adéquates et effectives doivent exister contre les abus puisque les systèmes de surveillances risquent de saper la démocratie au motif de la défendre. Crucialement, la CourEDH prit acte dès l’affaire Klass du fait que l’existence des systèmes de surveillance est “devant une situation exceptionnelle, telle la lutte contre le terrorisme ou l’espionnage extérieur, nécessaire dans une société démocratique.” ^{Footnote 208} Elle reconnait d’abondant que l’expression “sécurité nationale” est suffisamment précise et prévisible au sens de l’article 8. ^{Footnote 209} De fait, la CourEDH valida plusieurs programmes de surveillance dans sa jurisprudence pour autant qu’ils offrent certaines garanties. Dans l’affaire Weber, les mesures de surveillance fondées sur la loi furent validées, car ni la manière dont les mesures de surveillance avaient été prises ni leurs ampleurs n’auraient été excessives. ^{Footnote 210} Si dans Liberty et autres, la CourEDH avait conclu au manque de clarté des dispositions d’une loi sur les interceptions des communications, le régime qui succéda à cette loi dans Kennedy décrivait avec suffisamment de clarté les procédures applicables à la délivrance et le fonctionnement des mandats d’interception. ^{Footnote 211}

Pour conclure, ces développements récents de la CourEDH donnent espoir pour une croissance expansive et incrémentale du droit à la vie privée en droit international, même si, réalistement, il est peu concevable qu’un État saisisse un jour les juridictions internationales telles la CIJ contre un État tiers pour violation de l’obligation de respect du droit à la vie privée de ses citoyens, les preuves relatives aux systèmes secrets d’interceptions étant difficile à réunir, pour ne pas dire impossible. La conclusion — peut-être cynique — qui s’impose est que les États tolèrent l’espionnage transnational au détriment de la vie privée de leurs citoyens. ^{Footnote 212}

Une telle conclusion s’inscrit naturellement dans la lignée des instruments conventionnels protégeant le droit à la vie privée. L’article 37(1) de la Constitution de l’Union International des Télécommunications (Constitution de l’UIT) de 1892 prévoyait par exemple d’ores et déjà que les États parties doivent prendre toutes les mesures possibles “pour faire respecter le secret des correspondances internationales” ^{Footnote 213} … à moins que les États souhaitent écarter cette obligation pour assurer l’application de leurs législations nationales. ^{Footnote 214} Une anecdote pleine d’ironie, rapportée par Duncan Campbell, un journaliste anglais célèbre pour avoir révélé à l’opinion l’existence du réseau Échelon dans les années 2000, met en évidence le sérieux accordé à cette convention. ^{Footnote 215} Ainsi, durant les années 1980, les opérateurs qui pénétraient le Building 600 (une base d’écoute de l’US Air Force en Angleterre) passaient un tourniquet et ne présentaient leur badge que pour se retrouver nez à nez avec une plaisanterie propre au sigint: une copie de la Constitution de l’UIT, laquelle les opérateurs s’apprêtaient à violer, était placardée au mur pour rappeler à tous l’importance du secret des correspondances.

L’espionnage territorial par l’État d’accueil

Le premier cas de figure concerne l’espionnage des agents diplomatiques par l’État d’accueil. Les agents diplomatiques et consulaires jouissent d’un certain nombre de privilèges et d’immunités conventionnelles qui limitent sérieusement, en théorie du moins, la pratique de l’espionnage. D’abord, la personne de l’agent diplomatique est inviolable, ^{Footnote 216} c’est-à-dire qu’elle ne peut être soumise à aucune forme d’arrestation ou détention. ^{Footnote 217} De même, les locaux, ^{Footnote 218} les archives et documents “à tout moment et en quelque lieu qu’ils se trouvent,” ^{Footnote 219} ainsi que la correspondance officielle, ^{Footnote 220} sont inviolables. Conséquemment, l’État d’accueil ne saurait se livrer à de l’espionnage sur son propre territoire (ni même à de l’espionnage transnational) sans violer la CVRD et voir sa responsabilité internationale engagée. De nombreux auteurs s’accordent par ailleurs pour dire que les chefs d’État bénéficient, où qu’ils se trouvent, des mêmes immunités et privilèges en droit coutumier. ^{Footnote 221} En se greffant à son objet même, cet ensemble de règles conventionnelles et coutumières pourraient circonscrire sérieusement l’ETP.

Dans les faits, toutefois, ces immunités et privilèges n’ont pas l’envergure nécessaire pour écarter les États de pratiques absolument contraires à la convention — loin s’en faut. L’espionnage territorial des diplomates étrangers semble être une activité de routine largement tolérée par les États. ^{Footnote 222} L’examen du Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) en 1978 par le Congrès des États-Unis l’illustre parfaitement. ^{Footnote 223} Il est piquant de noter qu’à l’époque le Congrès s’inquiétait du fait que la FISA — une loi encadrant l’utilisation de moyens de surveillance électronique — puisse autoriser la surveillance des enceintes diplomatiques situées aux États-Unis et conduise à violer la CVRD. ^{Footnote 224} L’affaire fit controverse, mais elle ne fit pas long feu. L’affaire s’éteint lorsque la branche exécutive fournit au Congrès une liste — très longue — des États qui avaient pu espionner les enceintes diplomatiques américaines à l’étranger dans le passé. La loi fut aussitôt adoptée.

Cet exemple est topique de la réalité. Les États ignorent superbement la CVRD par un ETP routinier directement contraire à leurs obligations internationales, cependant qu’aucune opinio juris n’indique que les immunités attachées aux biens et communications diplomatiques soient des legs juridiques obsolètes inapplicables aujourd’hui. ^{Footnote 225} Sur ce point, on retiendra avec profit l’observation pénétrante de Reisman: “[States presumably have concluded] that the need for and value of intelligence gained by electronic surveillance outweighs the incremental erosion of the norm upholding the inviolability of diplomatic premises and their communications.” ^{Footnote 226} D’autant que cette érosion est peu couteuses pour les États; la responsabilité engagée par de tels actes se règle exclusivement suivant le régime dégradé de responsabilité de la CVRD.

L’espionnage extraterritorial par les agents diplomatiques

Le second cas de figure concerne l’espionnage extraterritorial commis par les agents diplomatiques à l’encontre de l’État d’accueil. Espionnage et diplomatie sont toujours allés de pair. Dès le XIXe siècle, les États ont introduit l’usage de joindre un ou plusieurs attachés militaires à leurs missions diplomatiques, ceux-ci se transformant fréquemment par la suite en centre d’espionnage et d’intrigue. ^{Footnote 227} Les agents diplomatiques recevaient d’ailleurs autrefois le titre “d’honorables espions,” au temps où les institutions de renseignement n’existaient pas. La pratique persiste assurément aujourd’hui.

La CVRD reconnait la fonction d’information des diplomates à son article 3(1)(d). Elle précise que la mission diplomatique peut «[s]’informer par tous les moyens licites des conditions et de l’évolution d’événements dans l’État accréditaire et faire rapport à ce sujet au gouvernement de l’État accréditant.” Déterminer si l’ETP est licite en l’espèce, c’est déterminer le sens juridique précis du qualificatif “par tous les moyens licites.” Or, cette condition de licéité des moyens est l’une des dispositions les plus ambigües et contestées de la CVRD. ^{Footnote 228} D’après Pancracio et certains auteurs, la disposition renvoie au droit interne de l’État accréditaire. La condition des moyens devrait s’entendre selon eux “au sens large pour inclure tant le contenu de certaines informations que le procédé utilisé pour y accéder.” ^{Footnote 229} L’article 3(1)(d) interdirait ainsi aux diplomates l’acte d’espionnage portant sur des sources fermées, donc protégées par l’État accréditaire dans son droit interne. La fonction d’information serait circonscrite aux sources ouvertes. Pancracio dépasse la lettre du traité pour se rattacher à l’esprit du traité.

On ne perçoit pas ces arguments. Nous sommes plutôt d’accord avec Kish, ^{Footnote 230} pour qui la condition de licéité des moyens doit être entendue comme faisant référence à la CVRD en vertu du principe de primauté du droit international avancé dans le préambule. ^{Footnote 231} D’autres éléments corroborent cette interprétation. Si l’article 3(1)(d) faisait référence au droit interne des États accréditaires, on se trouverait face à un régime éminemment complexe où la permissibilité de certaines collectes de renseignement varierait d’État en État. Une telle variation dans l’exercice de la fonction diplomatique d’information serrait contraire au principe de réciprocité reconnu à l’article 47(2)(a) de la CVRD. De plus, suivant la Commission du droit international, le membre de phrase “des conditions et de l’évolution d’événements” de l’article 3(1)(d) couvre tout ce qui meut le pays accréditaire en profondeur et qui pourrait intéresser l’État accréditant. ^{Footnote 232} Le tout est défini de manière suffisamment large pour qu’aucune prohibition portant sur l’objet (ceci inclut les sources fermées) du renseignement n’entrave la fonction de collecte d’information. ^{Footnote 233} L’article 3(1)(d) porte ainsi bien sur les moyens employés. Cette conclusion surprend-elle?

Quoi d’étonnant pourtant, nous avons déjà vu que l’espionnage diplomatique territorial est abondement pratiqué et toléré. De même ici, tous les États jouent tour à tour le rôle d’État accréditant et accréditaire, ce qui assure un traitement réciproque des agents diplomatiques exerçant leurs fonctions d’information. Le diplomate-espion observe autant qu’il est observé. Rappelons qu’au terme de la CVRD, l’État accréditaire dispose précisément de nombreux outils pour contrôler la fonction de renseignement, ^{Footnote 234} que soit en déterminant l’effectif de la mission, ^{Footnote 235} en refusant l’accès à certains des fonctionnaires, ^{Footnote 236} en refusant l’installation d’un poste émetteur radio, ^{Footnote 237} ou, plus crucialement, en expulsant des diplomates à sa discrétion. ^{Footnote 238} Chaque État se voit ainsi compensé d’une possible intrusion dans sa sécurité nationale par le bénéfice que représente des sources d’informations chez les autres États. ^{Footnote 239} Du reste, admettons que la plupart des informations dont peut avoir besoin un gouvernement au regard des activités d’un État accréditaire sont réalistement ouvertes: “[R]evue de presse écrite et audiovisuelle, entretiens avec l’attaché de presse … dépouillement de revues spécialisées [et] colloques scientifiques sont très riches en renseignements… parfois mêmes classifiés.” ^{Footnote 240}

Concluons avec un dernier point de controverse. La question des immunités des chefs d’États a pu surgir dans les allégations d’espionnage des communications de la chancelière allemande Angela Merkel et de la présidente brésilienne Dilma Rousseff à l’encontre de la NSA. Les téléphones personnels des deux chefs d’État auraient en effet été mis sur écoute depuis les ambassades américaines, ^{Footnote 241} ce qui violerait leurs immunités coutumières. Pour Russel Buchan, un tel espionnage violerait même le principe de non-intervention et mettrait à mal l’ordre et la sécurité internationale. ^{Footnote 242} L’histoire récente nous montre nonobstant que l’illégalité de cette pratique n’est pas aussi manifeste qu’il n’y parait. Signalons que les deux chefs d’État se sont bien abstenus, en bout de ligne, ^{Footnote 243} de qualifier cette écoute de fait internationalement illicite. La déclaration de Merkel joue sur la grammaire et l’illustre éloquemment: “Spying between friends, that’s just not done.” ^{Footnote 244} C’est là un membre de phrase qui se drape de la même fonction atténuante l’égard de l’ETP identifiée précédemment au seuil de ce texte, pointant vers l’acte inamical, non vers le fait internationalement illicite. Le double discours est une constante.

Au terme de cette troisième Partie, nous avons pu étudier des normes du droit diplomatiques qui prohibent clairement l’ETP en s’attardant sur son objet et sur ses moyens. Nous avons aussi constaté que les normes sont une chose, et leur application en est souvent une autre. La Partie IV qui suit, abordant deux droits inédits allégués par le Timor-Leste, veux souligner qu’une dernière prohibition à l’espionnage, prometteuse cette fois, peut être dégagée en DIP.

Le secret professionnel des avocats en droit interne

Le secret professionnel des avocats et conseillers juridiques semble franchir (laborieusement) la première étape de la méthode Tanaka. Comme l’indique le Timor-Leste dans son mémoire, ^{Footnote 267} de nombreuses législations nationales reconnaissent le secret professionnel, auxquelles s’ajouterait une jurisprudence abondante de plusieurs cours arbitrales, ^{Footnote 268} ainsi que celle de la Cour de justice de l’Union européenne ^{Footnote 269} et de la CourEDH. ^{Footnote 270} En réalité, et tel que l’allègue l’Australie, cette jurisprudence ne saurait servir de raccourci puisqu’aucune ne se prononce de front sur l’existence d’un secret professionnel au sens de l’article 38(1)(c) du Statut de la CIJ. ^{Footnote 271} Il faut plutôt s’en remettre à la législation des principaux systèmes juridiques du monde. À partir de là, on constate que le secret professionnel des législations nationales présente deux composantes distinctes: (1) une obligation de se taire à laquelle est tenu l’avocat ou le dépositaire du secret; ainsi (2) qu’un droit au silence de ce dernier. ^{Footnote 272} Le secret professionnel en droit interne se situe donc principalement au plan d’une relation interindividuelle, ^{Footnote 273} dont l’objectif est de préserver la stratégie de la défense de la divulgation à ses accusateurs. En dépit de cela, suivant le Timor-Leste, un tel secret professionnel protègerait contre les interceptions d’un tiers — l’Australie.

Cette conception affronte une difficulté d’ordre conceptuelle. On s’apercevra que le Timor-Leste s’appuie vraisemblablement sur une conception juridique du secret professionnel qui trouve son soutènement, non dans les législations nationales, mais dans la jurisprudence de la CourEDH. Certes la CourEDH a reconnu un secret professionnel de manière indirecte (aucun article de la CEDH ne garantissant ce droit), comme un aspect du droit à la vie privée (article 8) et du droit à un procès équitable (article 6). ^{Footnote 274} Mais, non seulement les États n’ont pas de droit à la vie privée en droit international comparable à celui reconnu aux individus par les droits de la personne, ^{Footnote 275} nous avons vu au surplus que les règles communes aux ordres juridiques internes élaborent un secret professionnel juridiquement distinct. Ce secret professionnel est bien éloigné du droit à la vie privée et du droit au procès équitable de la CourEDH, qui protègent contre l’interception et l’enregistrement, par un tiers, des communications entre un client et son avocat.

En somme, nous pouvons concevoir qu’un secret professionnel des avocats et conseillers franchisse la première étape de la détermination d’un PGD, mais celui-ci protègerait contre la divulgation par les avocats et ne saurait se réclamer de la jurisprudence de la CourEDH, qui protège contre l’immixtion par les tiers. Déjà donc, la reconnaissance du secret professionnel ne se fait pas sans écueils.

Les exceptions au secret professionnel en droit interne

Des difficultés plus importantes surgissent à la seconde étape. Lorsqu’on rapporte le droit interne à ses aspects les plus généraux, il se dégage des principaux systèmes juridiques du monde diverses entorses juridiques au secret avocat-client qui chahutent l’analyse. Par exemple, le secret est mis en échec “lorsque la partie qui l’invoque n’est pas en mesure de démontrer l’existence d’un intérêt à protéger, lorsqu’il empêche le jury d’avoir accès à une information susceptible d’innocenter l’accusé, ou encore lorsque l’avis juridique est recherché par le client pour commettre un crime ou une fraude.” ^{Footnote 276} Deux thèses s’affrontaient donc inévitablement quant à la portée des limites du secret professionnel. Le Timor-Leste avançait ce que nous appelerons une “thèse absolutiste.” ^{Footnote 277} Pour ce dernier, le secret professionnel dérivé des législations nationales ne connaitrait aucune exception en DIP. L’Australie contesta ce point en soutenant une thèse “relativiste.” ^{Footnote 278} D’après elle, si le secret professionnel devait être reconnu comme PGD, ce qu’elle nie, l’exception de crime ou fraude devrait également être reconnue et s’appliquer aux faits d’espèce, la saisie des documents ayant été effectuée à des fins de sécurité nationale. ^{Footnote 279}

Des thèses en présence, la thèse australienne nous apparait plus convaincante pour deux motifs. Le premier motif est que non seulement la thèse absolutiste du secret professionnel du Timor-Leste ne trouve pas d’équivalent dans les systèmes juridiques internes, ^{Footnote 280} mais qu’elle serait bien isolée de la pratique des tribunaux ad hoc de l’ONU qui admettent l’exception de crime ou fraude. ^{Footnote 281} L’exception est par ailleurs reconnue dans de nombreux pays. ^{Footnote 282} Le second motif est que même si l’on devait, comme l’enjoint le Timor-Leste, solliciter la conception du secret professionnel qui brille dans la jurisprudence de la CourEDH, cette conception suppose quand même un secret professionnel susceptible de restrictions, le droit à la vie privée n’étant pas un droit absolu. ^{Footnote 283}

Au bout du compte, on s’aperçoit que dépouiller les règles nationales est un chemin semé d’embuches. Le secret professionnel soulève plus de questions qu’il n’apporte de réponses. Aussi n’est-il pas surprenant, comme l’exprime Tully, que “[s]uch challenging questions were neatly sidestepped by the ICJ.” ^{Footnote 284} Il faut insister sur ce point: les PGD se donnent davantage carrière sur les terrains solides et consensuels des relations internationales; plus difficilement sur les terrains mouvants et changeants que sont l’espionnage et la sécurité nationale.

Les obstacles de transposition du secret professionnel

L’analyse qui précède permet d’entrevoir les difficultés auxquelles aurait été confrontée la CIJ à la première et à la seconde étape de la méthode Tanaka, eut-elle étudié la question au fond. Mais c’est à la troisième étape — celle de la transposition aux relations internationales — que le bât blesse le plus. Certaines difficultés sont fatales à la reconnaissance du secret professionnel.

D’abord, contrairement aux tribunaux nationaux qui sont l’émanation des États, la CIJ, dont la compétence est consensuelle, peut difficilement étudier tous les aspects du secret professionnel, spécialement s’il met en jeu une exception pour sécurité nationale. À un niveau plus abstrait, on dira que les tribunaux nationaux et internationaux sont de natures distinctes. La structure des premiers est horizontale, celle des seconds, verticale. ^{Footnote 285} Bien plus, au terme de l’article 49 de son Statut, la CIJ n’a pas le pouvoir d’exiger un témoignage ou la production de preuve. La Cour peut seulement prendre acte du refus d’un État. Or, la pratique révèle que les États refusent selon leur gré de produire les éléments de preuve touchant à leur sécurité nationale.

L’affaire du Détroit de Corfou l’illustre bien. En 1949, le Royaume-Uni refusa de produire certains documents cruciaux intitulés “XCU” (signifiant “Exercice Corfu”) en excipant le secret naval. ^{Footnote 286} L’Albanie avançait dans son contre-mémoire que les équipages des navires britanniques s’étaient livré à de l’espionnage constitutif d’un passage non inoffensif sur sa mer territoriale en violation du droit international. Le Royaume-Uni répliqua qu’il n’avait jamais donné l’ordre à ses navires d’espionner les côtes albaniennes, tout en refusant de produire la pièce XCU. La CIJ ne put que prendre acte de ce refus et finit par rendre un jugement en faveur du Royaume-Uni. ^{Footnote 287} Rendus publics des décennies plus tard, les documents XCU confirmèrent ce que tous suspectaient: le Royaume-Uni avait bien donné l’ordre à ses navires d’espionner. ^{Footnote 288} Comme l’étaye cette illustration, la CIJ doit ainsi parfois supporter la mauvaise foi des États. ^{Footnote 289}

Dans un même ordre d’idées, les exceptions au secret professionnel évoquées par l’Australie posent d’importantes difficultés de transposition devant la CIJ. Cette dernière évita la question dans son ordonnance de mesures provisoires. Seul le Juge Cançado Trindade, dans son opinion individuelle, aborda le point de savoir si une juridiction internationale comme la CIJ dispose des outils requis pour se prononcer en faveur d’allégations de sécurité nationale. Illustrant ses propos avec la Cour pénale Internationale (CPI) et la Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIDH), le Juge Cançado Trindade suggéra qu’aujourd’hui les “juridictions internationales savent de toute façon comment traiter les éléments confidentiels … et [que] les préoccupations de sécurité nationale … ne sauraient le faire oublier.” ^{Footnote 290} En réalité, ces parallèles avec la CPI et la CIDH ne sont pas des plus fructueux.

D’une part, très peu de règles encadrent la production des éléments probatoires devant la CIJ, contrairement à ces deux juridictions internationales, ^{Footnote 291} cependant qu’aucune règle n’existe pour maintenir le secret de la preuve. La CIJ peut certes prononcer un huit clos si des motifs graves et clairs militent en ce sens, mais ceci est rare en pratique. ^{Footnote 292} D’autre part, s’agissant des atteintes aux droits humains ou aux violations du droit pénal international, l’obligation des États de coopérer avec les juridictions internationales telles la CPI et la CIDH s’explique par le fait qu’un refus systématique, de communiquer des documents pour des raisons de sécurité, compromettrait l’objet et le but même de ces juridictions. ^{Footnote 293} À l’inverse, il nous faut reconnaitre que la nature consensuelle de la compétence de la CIJ l’amène à une certaine déférence de la souveraineté étatique, chose qui ne trouve aucune correspondance dans la pratique des mécanismes régionaux des droits humains ou de la CPI. ^{Footnote 294} Prudente, la CIJ s’efface sur ce point.

Un dernier obstacle se profile à l’horizon. Dans le paragraphe opératif de son ordonnance, on s’apercevra que la CIJ emploie l’expression “ingérer” plutôt que l’expression “intercepter” (qu’employait le Timor-Leste dans sa requête en mesures provisoires en demandant que “[l]’Australie donne l’assurance qu’elle n’interceptera pas ni ne fera intercepter les communications entre le Timor-Leste et ses conseillers juridiques”). ^{Footnote 295} L’emploi du terme “ingérer,” suivant un commentateur, “has introduced a considerable degree of ambiguity into a potentially very significant operative paragraph of the order.” ^{Footnote 296} C’est d’après nous tout l’inverse. Le choix de cette expression est révélatrice de la conception de la CIJ. Ce terme révèle non seulement la préférence de celle-ci pour la notion de droit à la non-ingérence dans les communications privilégiées, mais suggère plus fondamentalement un dernier obstacle de transposition du secret professionnel préconisé par le Timor-Leste: le lieu de l’interception des communications. En effet, l’expression technique “interception” est hautement problématique, l’interception d’une communication ayant lieu, pour certains États, là où celle-ci est captée, alors qu’elle a lieu pour d’autres là où la communication est écoutée pour la première fois. ^{Footnote 297} Avec cette expression, la CIJ est confrontée à l’hétérogénéité de la législation en vigueur au sein des États. Par conséquent, la CIJ n’est absolument pas aidée par la législation interne des États dans sa démarche de détermination du secret professionnel.

Somme toute, le DIP s’accommode mal du secret professionnel des avocats et conseillers juridiques, la CIJ n’étant elle-même pas aiguillée des procédures spécifiques pour régler la question. Ce PGD ne franchit donc pas les étapes de la méthode Tanaka. Les obstacles de transposition que nous avons arpentés sont en effet trop abondants pour ne pas instiller cette conclusion. Poursuivons alors en évoquant le second droit retenu par la CIJ, celui du droit à la non-ingérence dans les communications avec les conseillers juridiques.