מבוא

על פי ההלכה, אישה נשואה שקיימה יחסי מין עם גבר אחר ("זינתה תחת בעלה") אסורה על בעלה, אלא אם יחסים אלה היו בכפייה, דהיינו האישה נאנסה בידי הבועל. יחד עם זאת, השאלה כיצד יוגדר אונס בגינו תותר אישה לבעלה ומהן הנסיבות בהן יוכר המעשה המיני כאונס נתונה למחלוקות עמוקות.

בעוד שהמחקר המשפטי הכללי ובעיקר הפמיניזם המשפטי עסקו באופן אינטנסיבי בשאלת ההסכמה והרצון החופשי בכל הקשור לעבירות מיניות בכלל ולעבירת האינוס בפרט,Footnote ¹ טרם הובהרה התמונה המושגית בהקשר של מעשה מיני הנעשה בכפייה במשפט העברי,Footnote ² אם כי מצבי אונס וכפייה בדיני ממונות נידונו בהרחבה. מאמר זה מבקש לפיכך להציע דיון ראשוני בשאלה כיצד הבינו חכמי ההלכה את מושג ה"הסכמה" או ה"רצון החופשי" של אישה נשואה שנבעלה בסיטואציות שונות והאם הציבו רף שונה בעניין זה מאשר במעשי כפייה הנידונים בהקשרים של חוזים ממוניים.

היות ומהלך הדיון עשוי להיות לעתים סבוך אציע כבר בראשית הדברים את עיקרי טענותיי:

מאמר זה יוקדש לבירור טיבו של מושג האונס במשמעותו המינית, לגבי נשים נשואות, במחשבת חז"ל ובהסתעפויות הנובעות מכך בחשיבה ההלכתית המאוחרת יותר. כל זאת דרך ניתוחה של תשובה הלכתית אחת, בדבר אישה אשר בזמן השואה נתפשה לבית בושת נאצי ולאחר המלחמה מצאה את בעלה וביקשה לחזור ולשקם את נישואיה, אך הבעל שואל האם היא מותרת לו, שמא לא נאנסה.Footnote ³ השאלה, שכמדומני בלתי מובנת בעליל לקוראים המודרניים, שהרי כביכול מוצגת כאן הפרדיגמה האולטימטיבית לאונס ממושך וממוסד,Footnote ⁴ נטועה עמוק בספרות ההלכתית ולכן אני מבקשת דרכה לשפוך אור על רכיבים מסוימים בהגדרת עבירת האונס במשפט העברי. לשאלה האם האישה פאסיבית לחלוטין, מנועה מכל יכולת להתנגד, או מסכימה ואף יוזמת באופן כלשהו את היחסים בנסיבות שונות, יש השלכות מרחיקות לכת לגבי המעמד המשפטי של המעשה. ההנחה ההלכתית הבסיסית לפיה ככל שהכפייה חמורה יותר כך מתחזקת גמירות דעתו של אדם, תקפה לכאורה לפי חלק מהשיטות גם במקרה של אונס מיני, ולכן ככל שהסכנה לחייה של האישה גדולה יותר כך גדל החשש שהתרצתה לאנס בכדי להציל את חייה. הנחה זו, ככל שהיא נשמעת כמנוגדת לאינטואיציה שלנו, היא שמסבירה את הדיונים במשנה, בתלמוד, ובספרות ההלכה המאוחרת יותר, והיא שתעמוד במוקד החקירה במאמר זה. הבחינה שאציע הינה בעיקרה מושגית ואינה מתיימרת לבחון גם את ההיבטים ההיסטוריים של ההתפתחויות בהגדרת מהותה של העבירה.Footnote ⁵ אלה דורשים מחקר נפרד.

מבחינה מושגית, אונס הוא עניין קשה להגדרה. מהו טיב הכפייה המופעלת על אדם בכדי להכלילו תחת הקטגוריה של אנוס מבחינה משפטית? האם איום כלשהו מספיק או שדרוש לחץ פיזי של ממש המונע ממנו להתנגד למעשה? ומה יוגדר כ"אי-יכולת להתנגד"? האם כבלים פיזיים או הפעלת כוח רב או שמא גם סוגי איום מסוימים, כגון איום במוות, ייחשבו כשוללים את חופש הבחירה? האם מעשה שנעשה בהסכמה אך שלא מתוך רצון חופשי ייחשב כאונס, והאם לפיכך ייתכן מדרג בחומרת דרגת הכפייה שיש לו השלכות לגבי הערכת תוצאות המעשה וחומרת הענישה?

מבחינה פילוסופית דומה שאריסטו כבר הציב את השאלה בדבר התנאים בגינם יש להחשיב מעשה כנעשה באונס או כנעשה ברצון:

אריסטו מבחין בין כפייה חיצונית שבה ה-agency של האדם לא בא לידי ביטוי, לבין פעולה שהאדם עושה בתור agent אך היה מעדיף לא לעשות אילו הנסיבות היו שונות: אונס מוחלט ייחשב מעשה הנעשה לאדם ללא שמץ של שיתוף פעולה או רצון כלשהו מצדו, למשל, כאשר הוא כפות או אינו יכול להתנגד מסיבה אחרת. לעומת זאת, כאשר רצון האדם משתתף באופן כלשהו במעשה, כבר לא נוכל להחשיבו כאנוס גמור. מבחינה מושגית, גם אם הרצון אינו חופשי לחלוטין וגם אם תכלית המעשה ראויה או הגיונית בנסיבות הכפויות, נצטרך לומר שאין זה אונס גמור. ניתן לומר אם כן שתתכן מחלוקת כיצד יש להעריך מעשה בו רצון האדם נוטל חלק מסוים, כאשר רצון זה מושפע מסוג האילוץ המופעל עליו, כמו גם בשיפוט הערכי שלו הנגזר מתכליתו של המעשה, למשל להעדיף אונס על מוות. כמו כן, דומה שמדברי אריסטו עולה גם ההבחנה שבין פאסיביות לאקטיביות, או ההבחנה שבין מחדל ומעשה. יותר קל לנו להבין אונס כסיטואציה בה נכפית על האדם פאסיביות מוחלטת ועושים בו מעשה כך שאינו יכול כלל להתנגד, כגון שהוא כפות או מוחזק, לבין סיטואציה בה האדם פועל באופן אקטיבי, אך אילו עמדה בפניו ברירה אחרת היה מעדיף שלא לעשות את הפעולה. השאלה החשובה אם כך היא כמובן מהן הנסיבות בהן נעשתה הפעולה האקטיבית ועד כמה נוכל לומר שרצונו של האדם היה אכן חופשי. במילים אחרות, פאסיביות מניחה כבלים חיצוניים נראים לעין המונעים התנגדות שקל לזהותם, בעוד שמעשה אקטיבי מסתיר לעתים כבלים שאינם גלויים ולכן הערכתם ככופים את הרצון החופשי חמקמקה יותר.

הכלל ההלכתי הידוע "אונס רחמנא פטריה,"Footnote ⁷ מציע כי כל פעולה הנעשית תחת אונס אינה תקפה וכי התורה פטרה את האנוס מן החיובים הנובעים ממה שעשה. אך כלל זה אינו עונה על השאלה, מה ייחשב אונס בגינו יהיה פטור האנוס? דומה שהתפיסה ההלכתית המקובלת לגבי מעשה הנעשה בכפייה קרובה מאוד לזו של אריסטו. כך למשל קובע התלמוד כי "תליוהו וזבין זביניה זביני,"Footnote ⁸ כלומר—מי שאיימו עליו שאם לא ימכור יהרגוהו או ייסרו אותו ותחת תנאים אלה הוא אכן מכר, המכירה תופסת.Footnote ⁹ הפרשנות המקובלת בין הראשונים, וגם רבים מן האחרונים, היא לומר שמאחר וקיבל כסף עבור המכירה הרי שבסופו של דבר הוא התרצה לה, גם אם נעשתה תחת אילוץ חמור.Footnote ¹⁰ במילים אחרות, לפי פרשנות זו צריך שיהא יסוד נוסף הפועל במקביל לכפייה והוא מספיק כדי ליצור החלטה תקפה ("גמירת דעת"). יחד עם זאת, הניסוח התלמודי הוא כזה שמדבר על הכפייה לכשעצמה כמספיקה לשם כך, כלשון התלמוד: "אגב אונסיה גמר ומקנה," כלומר הכפייה עדיין מותירה לכאורה אפשרות בחירה, גם אם מצומצמת או לא סבירה ביותר, כבמקרה של איום במוות. אשר גולאק מסביר זאת כך שאונס ככפיה הבאה מן החוץ, באופן בלתי אמצעי ושאינו יוצר גמירת דעת, אינו ולא כלום. אבל, ייתכן וכפיה הבאה מן החוץ תשפיע באופן אמצעי על הפעולה המשפטית, כך שמחמת הכפייה האדם גומר בדעתו לבצע את הפעולה למרות שבלעדיה לא היה עושה זאת. במקרה זה לפעולה יש ערך משפטי משום שיש גמירת דעת, גם אם היא תוצאת אונס. הכלל לדעתו הוא: "פעולה הנעשית באונס – בטלה; והנעשית מחמת אונס – קיימת."Footnote ¹¹

האם יש קשר בין העיקרון התקף בדיני ממונות לבין אונס במובנו המיני? אליהו בן זמרה מקשר בין העקרונות המנחים דיני מכר באונס לבין אינוס מיני, וסבור שהעיקרון לפיו ככל שהאונס חמור יותר כך מתחזקת גמירות דעתו של האנוס תקף גם באונס מיני, ולכן ככל שהסכנה לשלומה ולחייה של האישה גדולים יותר כך סביר יותר להניח שהתרצתה למעשה האישות כדי להציל את חייה. הוא מסכם זאת כך:

בנימין פורת לעומת זאת סבור כי עמדתו של הרמב"ם פותחת פתח להבין אחרת את עניין גמירות הדעת בהקשר של כפייה.Footnote ¹³ על פי ניתוחו יש להבחין בין חוזים בהם מוצב רף גבוה לגמירות דעת, כמו נתינת מתנה, בעוד שלגבי מכר מונמך הרף. זאת משום שמתנה על פי טבעה היא חד-צדדית ואינה מאוזנת ולכן תהיה הוגנת רק אם תתבסס על רצונו החופשי של הנותן, בעוד שמכר יותר מאוזן היות ויש בו תמורות יותר שקולות. הנובע מכך הוא שגישה פרשנית המעמידה את תוקפו של מעשה הנעשה תחת כפייה רק על גמירות דעתו של העושה תיצור את המשוואה הבאה: הגדלת עוצמת הכפייה תביא ליתר התרצות הנכפה, ומכאן ליתר הכרה בתוקפו של האקט שנעשה בכפייה, בעוד שגישה המָתְנה את תוקף החוזה לא רק בגמירות הדעת של הנכפה אלא גם בטיב המעשה תשלול את הרעיון שהגדלת עוצמת הכפייה תורמת להכרה בתוקף המעשה.

אבחנתו של פורת עוזרת לחדד את השאלה העומדת לדיון במאמר זה: האם כפייה מינית יוצרת רף שונה לגמירות דעת מאשר מעשי כפייה הנידונים בהקשרים של חוזים ממוניים? בהמשך אבקש לטעון שבמסורת ההלכתית המאוחרת, כפייה על המעשה המיני עצמו אכן יוצרת רף שונה לגמירות דעת וייתכן שיש בכך משום התפתחות בהכרה שטיב המעשה המיני, ומתוך כך טיבה של ההסכמה, שונה באופן מהותי ממכר או קניין בדיני ממונות.

Footnote ¹⁴ "דין נשים שנאנסו לבושת על ידי הרוצחים"

התשובה הנידונה, שניתנה מיד לאחר סיום המלחמה על ידי הרב אפרים אשרי בגטו קובנה, מאלפת מבחינות רבות—הן מבחינת הניתוח ההלכתי הפורמלי והברירות הפרשניות אותן היא נוקטת והן במישור הנרטיבי. דרך הבנתה של תשובה זו, המקורות ההלכתיים המשמשים לה מצע, כמו גם המהלכים הנוספים הננקטים בה, נוכל לעקוב אחר השתלשלות הגדרת עבירת האינוס ולדון בפרשנות שניתנה לה בספרות השו"ת, אשר לרוב ביקשה להתיר אישה לבעלה כמעט בכל מחיר. בהקשר זה אבקש לטעון בעקבות יעקב בלידשטיין כי ישנו הבדל מעניין בין המסורת הבבלית-ספרדית לבין המסורת האשכנזית, המחמירה יותר מבחינת הגדרותיה המושגיות לעבירת האינוס,Footnote ¹⁵ ולהציע שהאחרונה נוכחת יותר בתודעה ההלכתית אולי משום ששיקפה אינטואיציות גבריות בסיסיות ולכן ייתכן ודווקא לה היה הסיכוי להצליח במאמץ להתיר נשים לבעליהן לאחר שנאנסו.

וזה נוסח השאלה:

מתיאור זה אנו יכולים להסיק כמה מסקנות. ראשית, למרות שהתשובה אינה מתוארכת במדויק הרי שהיא נכתבה בסביבות יולי 1944, תאריך שחרורה של קובנה בידי הצבא האדום. שנית, השאלה כדבריו לא נוגעת רק לדמויות הנזכרות בתשובתו אלא ל"מספר רב של בנות ישראל," ועדות זו יכולה לשפוך אור מסוים על תופעת העבדות המינית וההתעללות המינית שעברו נשים יהודיות בזמן המלחמה, למרות חוקי הגזע המחמירים שאסרו לכאורה כל מגע מיני בין גרמנים ליהודים.Footnote ¹⁷

על פי תיאורו של הרב אשרי, אישה צעירה ובת טובים מאחת המשפחות הנכבדות שבקובנה באה לפניו בוכה ללא הפוגה על כך שבזמן המלחמה נתפסה על ידי הנאצים ונמסרה לבית בושת ולא זו בלבד שהתעללו בה אלא גם חרטו על גופה את המילים: "זונה בשביל חיילי היטלר." לאחר השחרור הצליחה למצוא את בעלה ושניהם התכוננו להקים מחדש את ביתם ההרוס לאחר שכל ילדיהם נרצחו. אך כאשר ראה בעלה את כתובת הקעקע החקוקה בגופה נרתע ואמר שעליהם לברר אם היא מותרת לו "מאחר שהייתה תפוסה בידי הצוררים לעשות בה כרצונם, אולי נבעלה להם ברצון."Footnote ¹⁸

כיצד הבין הרב אשרי את השאלה ההלכתית ששאל הבעל על רקע המסורת ההלכתית וכיצד התיר בסופו של דבר אישה זו לבעלה?

כבר מן האופן בו מנוסחת השאלה ניתן להיווכח ברכיבים ההלכתיים וברכיבים הנרטיביים שלה. העניין ההלכתי נוגע לשאלה האם יש לראות את הסיטואציה של אישה המוחזקת בבית בושת כאונס במובנים בהם דנה הספרות ההלכתית. יחד עם זאת, הרכיב הנרטיבי מעניין לא פחות, משום שכפי שהדברים מובאים בשמו של הבעל, דומה שרתיעתו הנפשית, שאולי עטופה באצטלה הלכתית, קשורה לכתובת הקעקע החרותה בגופה של אשתו ומזכירה תדיר את הזוועה, והיא שתעמוד לנגד עיניו כל אימת שיבקש להתייחד עמה. הרב אשרי מבין כמדומני היטב את מצב העניינים הזה ונראה שתכלית תשובתו באה לפתור לא רק את הבעיה ההלכתית אלא גם לתת מענה למצוקה זו תוך כדי העצמת האישה ש"שברה גדול כים." שכן, לא רק שהיא נאלצת להתמודד עם הזוועות שעברה, עתה היא נדרשת גם לעמוד מול הקלון והבושה ורתיעתו של בעלה לחזור ולהתייחד עמה. הדרך לפתרון המצוקה הנפשית הן של האישה והן של הבעל עוברת דרך נקיטת ברירות פרשניות מסוימות כך שישרתו באופן המיטבי את מטרת העל המבוקשת אך גם ייצרו נראטיב אחר לגבי הסיטואציה הנידונה.

המהלכים ההלכתיים

שני מהלכים הלכתיים מרכזיים נידונים בתשובה זו: האחד נוגע להבחנה המקראית בין "הנבעלת בשדה" לעומת "הנבעלת בעיר" והשני לסוגיית השבויה והנחבשת.

א. בין העיר לשדה

דברים פרק כב

התורה מציינת שני אבות טיפוס של קיום יחסי אישות עם נערה מאורשה. כאשר המקרה אירע בעיר, ההנחה היא כי כאן יכלה הנערה לצעוק ולקבל עזרה, אך משלא עשתה זאת ובכל זאת נבעלה, מסיקים את הסכמתה ולכן, בהיותה אשת איש, עונשה הוא מוות. יצוין כי רכיב ההסכמה מקביל לפיתוי למרות שהביטוי בו משתמש הפסוק לתיאור מקרה זה הוא בכל זאת עינוי: "על דבר אשר עינה את אשת רעהו," כך שהסיטואציה לא לגמרי ברורה, האם מדובר כאן על אונס או על פיתוי. כאשר המקרה אירע בשדה,Footnote ¹⁹ ההנחה היא שבמקרה זה רכיב ההסכמה לא קיים ובכל זאת עונשו של האנס זהה למקרה הראשון, עובדה המדגישה שהעבירה אינה נובעת מעצם האונס אלא מעצם קיום היחסים עם אישה נשואה. ייתכן והעבירה נעשתה כלפי הבעל המיועד או כלפי האל אך לא כלפי הנערה משום שרכיב ההסכמה בשני המקרים אינו מייצר כל הבדל לגבי עונשו של התוקף.Footnote ²⁰ במילים אחרות, אי-ההסכמה שלה פוטרת אותה מעונש אך אינה מעלה או מורידה בחומרת עונשו של התוקף.Footnote ²¹

מפשט דברי המקרא ניתן להסיק שמדובר כאן על חזקה חלוטה, כלומר כזו שאינה ניתנת לסתירה. ברם, כבר בתקופת התנאים אנו מוצאים התפתחות משמעותית בהבנת טיבה של חזקה זו, כאשר המדרש מדגיש כי ההבדל בין העיר והשדה אינו הבדל של מקום אלא הבדל של מצב. כלומר, הדגש נקבע על העניין המהותי במקום על ההבדל הטכני במיקום—האם יש לה סיכוי להינצל ולפיכך האם יש טעם בצעקתה. כלשון הספרי: "כי בשדה מצאה, יכול בעיר חייבת בשדה תהא פטורה? תלמוד לומר צעקה הנערה המארשה ואין מושיע לה. הא אם יש לה מושיע בין בעיר בין בשדה חייבת ואם אין לה מושיע בין בעיר בין בשדה פטורה."Footnote ²²

ניתן להבין זאת כך: ההתנגדות בצעקה מותנית בהערכתה את מידת הסיכוי לקבל עזרה. לכן, אם לא צעקה משום שהעריכה שאין שם מי שיעזור לה תהא פטורה. אך אם לא צעקה למרות שהיה לה בבירור סיכוי לקבל עזרה תהא חייבת. במילים אחרות, חזקת העיר והשדה נוגעת לשאלת ההתנגדות, באמצעות צעקה ולאו דווקא מאבק בכוח, ועל פי המדרש שאלה זו איננה בבחינת נתון אובייקטיבי הקובע שיש לבחון האם האישה עשתה כל שביכולתה להתנגד, אלא שאלה של הערכת מצב—אם היה טעם להתנגד כדי שתוכל לקבל עזרה ולא עשתה זאת, סביר להניח שרצתה בקיום היחסים הללו, אך אם לא התנגדה כי לא היה טעם לכך, לא נוכל להסיק על דרך השלילה כי חפצה בכך.

מבין הראשונים, ר' משה בן נחמן (הרמב"ן) מסביר את ההבחנה בין העיר לשדה ואת עניין הצעקה באופן הבא:

בהמשך ישיר לדברי המדרש, הדגש מושם על הערכת המצב הסובייקטיבית של הנאנסת לגבי הימצאותם של אנשים היכולים לסייע לה להיחלץ מן המצב. אם כך, יש להבין שכאשר התורה נוקטת דווקא באבחנה שבין העיר לשדה היא עושה זאת משום ש"לא דיבר הכתוב אלא בהווה," כלומר—היא מציעה את המקומות הקלאסיים בהם יש או אין מושיעים. אך בדברי הרמב"ן יש רכיב נוסף המאבד ממידת המוחלטות שלו והוא עניין הצעקה. זו כבר אינה מהווה דרישה אולטימטיבית אלא משמשת כאינדיקציה מינימלית (אם צעקה נחשבת התנגדות כל שכן "נלחמת בו בכל כוחה") להבעת התנגדות במקום בו התנגדות עשויה להועיל. אם המעשה אירע במקום בו לא יכלה הנערה לבקש עזרה ולכן צעקתה או התנגדותה לא היו עשויים להועיל ואין עדות ברורה שזה נעשה ברצון, יש להחשיב את המעשה כאונס. ברוח דומה קובע ר' יצחק אברבנאל שעניין הצעקה אינו בהכרח רלבנטי אלא המקום מהווה פרדיגמה למהותו של המעשה: "העיר" מהווה פרדיגמה למעשה שנעשה ברצון ומתוך תכנון, כלומר כפרדיגמה לנסיבות שעשויות להעיד שלא היה כאן אונס, בעוד ש"השדה" מהווה פרדיגמה לדרך מקרה—היות ואין טבען של נשים מאפשר להן להסכים לשכב עם איש שיבוא עליהן בפתע פתאום:

מכל האמור לעיל עולה כי המגמה הפרשנית היא לצמצם את תחולתה של החזקה עד לכדי ההבנה כי עדות בדבר הנסיבות היא שתכריע האם מדובר כאן במקרה של אונס אם לאו.

הרמב"ם קובע כך: "ואיזה הוא מפתה ואיזה הוא אונס. מפתה לרצונה ואונס שבא עליה בעל כרחה: כל הנבעלת בשדה הרי זו בחזקת אנוסה ודנין בו דין אונס עד שיעידו העדים שברצונה נבעלה. וכל הנבעלת בעיר הרי זו בחזקת מפותה מפני שלא זעקה עד שיעידו העדים שהיא אנוסה כגון ששלף חרב ואמר לה אם תזעקי אהרוג אותך."Footnote ²⁵ הרמב"ם מטיל את כל כובד המשקל על העדות. היא זו שתכריע בסופו של דבר ולא המקום בו אירע המעשה. אם כך, המסקנה המתבקשת היא שחזקת העיר והשדה מתייתרת מאליה.

ואכן, ר' אברהם בן דוד (הראב"ד) מנסח זאת בצורה הברורה ביותר: "חיי ראשי חזקה זו איני יודע מה תועלת יש בה אם יש שם עדים יבואו ויעידו ואם אין שם עדים קנס אין שם, ואם לענין ג' דברים אם יש טענה ביניהם זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה והעיר והשדה שוות הם."Footnote ²⁶ לאור הסתייגות זו, קבעו מפרשים אחרים כי החזקה דרושה רק במקרה בו העדות אינה ברורה.Footnote ²⁷ רבי יואל סירקיש (הב"ח על הטור) מחזק את הטענה שהחזקה דרושה במקרה שהעדות אינה ברורה כל צרכה, אך אם ישנה עדות ברורה, גם אם אירע הדבר בעיר, הרי היא אנוסה.Footnote ²⁸ כלומר, בסופו של דבר העדות בדבר נסיבות העניין גוברת על שאלת המיקום והצעקה ואלה אינם מהווים את האינדיקציה העיקרית להגדרת המעשה כאונס.

ניתן לסכם אפוא את הדברים כך: הבעת התנגדות אינה דרישה אולטימטיבית אלא מותנית בהערכת המצב הסובייקטיבית של הנאנסת בדבר היכולת לקבל עזרה, אך המקום משפיע על נטל הראיה: אם היא נבעלה במקום בו יש סבירות גבוהה להניח שהייתה יכולה לקבל עזרה ("עיר") הרי שנטל הראיה מוטל עליה להוכיח שנאנסה. אם נבעלה במקום בו לא יכלה לקבל עזרה ("שדה") הרי שנטל הראיה מוטל על מי שטוען שנבעלה בהסכמה ולא נאנסה. במקרים בהם העדות ברורה—העדות היא זו שתכריע, ומכל מקום טיב ההתנגדות אינו דורש הפעלת כוח פיזי מצד הנערה אלא לכל היותר צעקה. מבחינה זו אנו למדים כי לפי חכמים אישה מתנגדת היא לכל היותר אישה צועקת, לא אישה לוחמת, למעט דברי הרמב"ן המכירים בכך שיש נשים היכולות להתנגד גם בכוח. לאחר שהופעל עליה כוח אין דרישה הדדית להפעלת כוח מצידה כאינדיקציה לחוסר הסכמתה.

הניתוח של הרב אשרי

לאור מגמת צמצום תחולת החזקה שתוארה לעיל, הייתה פתוחה בפני הרב אשרי הברירה הפשוטה להראות כי העובדה שהדבר אירע בעיר אינה גוררת בהכרח את המסקנה כי לא היה כאן אונס. אך הברירות הפרשניות אותן נוקט הרב אשרי הן אחרות.

הרב אשרי טוען שלאור הסקירה ההלכתית, היות והמקרה קרה בעיר, יש לכאורה מקום לחשדו של הבעל שלא נאנסה: "ולפי זה בנידון דידן אף שזה היה בעיר ואם כן הרי יש לנו להעמידה בחזקת שנבעלה ברצון מאחר שלא זעקה…."Footnote ²⁹ ניתן לתמוה על הבחירה לפתוח כך את המהלך ההלכתי, ראשית משום שכלל לא ברור אם המקרה אירע בעיר ומכל מקום אין לנו אינפורמציה לגבי מיקומו של בית הבושת, אם כי ייתכן שלרב אשרי הייתה ידיעה ברורה לגבי עניין זה.Footnote ³⁰ שנית, גם אם הדבר אירע בעיר ראינו כי לפי רוב הפרשנים יש לדון את המקרה בהתאם לנסיבות וכי חזקת העיר והשדה דרושה רק במקום בו העדות אינה ברורה כל צרכה. כלומר, הרב אשרי יכול היה לנטרל את השאלה על ידי מהלך פרשני המדגים את מגמת צמצומה עד כדי ביטולה למעשה של חזקת העיר והשדה ולדון את העניין ישירות בהתאם לנסיבות, אך הוא אינו עושה זאת. אחת האפשרויות להסביר את בחירתו הפרשנית היא לטעון שלמרות שמבחינה הלכתית ההבחנה בין העיר לשדה אינה תקפה למעשה, הרי שבתודעת המאמינים היא נוכחת מאוד. לפיכך, בכדי להצליח להתגבר עליה אין טעם להוכיח שלא כך הם פני הדברים אלא ללכת עמה כברת דרך. עושה רושם שהרב אשרי בוחר לנקוט את האופציה המחמירה ביותר, משום שהוא חפץ לנטרל דווקא אותה. לפיכך, אם נניח שהמעשה אירע בעיר, דווקא במקום המהווה פרדיגמה למעשה שנעשה ברצון, בהסכמה, או לכל הפחות אי-התנגדות, ועדיין נוכל לטעון בוודאות מוחלטת שמדובר כאן באונס, יושקטו פחדיו של הבעל ורתיעתו מאשתו.

כיצד אם כן הוא מנטרל את החשש שבגלל שהמעשה נעשה בעיר וללא עדים החזקה אכן תקפה? "בנידון דידן אף שזה היה בעיר … מכל מקום מכיון שכולם יודעים שלהט החרב הצוררים היתה מתהפכת בכל עת ובכל שעה על כל אחד ואחד אשר בשם ישראל יכונה ולא היתה שום תועלת לזעוק ולצעוק…. אנן סהדי שהחרב היתה שלופה תמיד על ראש האומללות האלו וכל המסרבת להם אחת דתה להמית …"Footnote ³¹ הרב אשרי מעמיד את עצמו כעד הראשי לטובתה של האישה. עדותו בנויה כך שתעלה בדיוק בקנה אחד עם דבריו של הרמב"ם לפיהם אם העדים מעידים ששלף לה חרב הרי היא אנוסה, ולכן, עניין הזעקה אינו מעלה או מוריד וממילא בטלה חזקת העיר והחשש שמא לא נאנסה. במלים אחרות, היות ודבר סכנת המוות היה ידוע לכל, לעדות יש משקל מכריע יותר מאשר פלפול למדני בדבר חזקת העיר או השדה. אך מעבר לנימוק זה יש לבחירה לתקוף את הבעיה דווקא באופן הזה גם רווח ספרותי. הבחירה להניח שהמעשה אירע בעיר, תחת איום מתמיד במוות, משרת את הרב אשרי במעבר לתמה ההלכתית השנייה אשר דנה בדיוק בשאלה הזו—האם איום במוות מגדיר מעשה מיני כאונס. לטעמי זו הבעיה ההלכתית הקשה עמה עליו להתמודד, משום שהמקורות ופרשנותם קובעים לכאורה כי איום במוות שולל אינוס. בכדי להבין נקודה זו נחזור וננתח את המקורות החז"ליים והמאוחרים להם, כך שנוכל להעריך את הברירות הפרשניות העומדות בפני הרב אשרי, אילו מהן הוא נוקט, ולבסוף גם לנסות ולהציע הסבר לשאלה מדוע הוא נוקט דווקא בהן.

ב. בין אונס לרצון במקורות חז"ל

הדיון ברובד התנאי

המשנה בכתובות קובעת כי אישה זכאית לפדיון מן השבי, אך בעוד שאשת ישראל חוזרת לבעלה, אשת כהן אסורה לו. מאידך, משנה אחרת, אף היא במסכת כתובות, דנה באישה הנחבשת בבית האסורים. משנה זו לכאורה אינה מקבלת את ההיתר הגורף לפיה אשת ישראל חוזרת לבעלה. להלן, לשם בהירות הדיון בין המשניות השונות, אכנה את המשנה הראשונה "משנת השבויה" ואת השנייה "משנת הנחבשת":

הנחת המשנה היא כי הסיטואציה של שבי היא סיטואציה בה השבויים מופקרים לגחמות שוביהם ולכן, אם נניח שהאישה נבעלה על ידי שוביה, יש להחשיב זאת כאונס. ממילא, אם מדובר באשת ישראל הרי היא מותרת לבעלה בעוד שלגבי אשת כהן הגדרת הבעילה כאונס אינה מעלה או מורידה והיא זכאית רק לפדיון מן השבי אך לא להמשך הנישואין לבעלה הכהן. השאלה מדוע סיטואציה של שבי מגדירה קיום יחסי מין עם השובים כאונס והאם הכרחי להניח זאת אינה מוסברת במשנה.

במשנת הנחבשת מאידך אנו שומעים את הדברים הבאים:

הנחת המשנה ברישא היא שאם אישה נחבשה בכדי לקבל ממון הרי שלא יפגעו בה ולא יאנסו אותה משום שלא יחפצו לסכן את התמורה הכספית, אך אם נחבשה בגלל נפשות, כאשר לפחות מן הפשט לא ברור למה הכוונה,Footnote ³⁴ תהיה אסורה לבעלה. ברם, כבר ראינו במשנת השבויה שלגבי אשת ישראל כל שבי נחשב כאונס ולפיכך לא ברורה ההבחנה בין נחבשת על ידי ממון לבין נחבשת על ידי נפשות.

הדיון ברובד התלמודי

משנת השבויה העלתה כאמור את השאלה מדוע והאם יש הכרח להניח שסיטואציה של שבי תגדיר קיום יחסי מין עם השובים כאונס. בירור עניין זה בסוגיה התלמודית מעלה כי ישנה מחלוקת חריפה במושגי האונס והרצון: "לא כתב לה וכו'. אמר אבוה דשמואל: אשת ישראל שנאנסה—אסורה לבעלה, חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון."Footnote ³⁵ אביו של שמואל מבטא עמדה עקרונית לפיה, בכל אקט מיני, גם אם יש לו נראוּת של אונס או שסביר להניח כי מדובר באונס, כמו בסיטואציה של שבי, ייתכן והאישה התרצתה בסופו של דבר למעשה ולכן תהיה אסורה לבעלה. כלומר, למרות שהמקרה החל כאונס גמור, הרי שהאנס, על פי עמדה זו, הוציא מהכוח אל הפועל רצון שהיה טמון בה מלכתחילה והתגלה רק בהמשך ולפיכך אין להחשיבה כאנוסה.Footnote ³⁶ ההנחה הבסיסית על פי אביו של שמואל היא, שיש נשים המעוניינות תדיר בקיום יחסי מין, כל עוד לא הוכח אחרת, ומי ששוכב עמן רק מוציא מן הכוח אל הפועל רצון שייתכן ונוכח שם. במובן זה, אישה יכולה לשיטתו ליהנות מיחסי מין שהחלו בכפיה. אמנם, הוא אינו מניח שהדבר נכון לגבי כל אישה, אך כל אישה נאסרת לבעלה בגלל החשש הזה. בגין קביעה זו מובן מדוע האינדיקציה היחידה לסירובה היא הבעת התנגדות רציפה באמצעות צעקות במהלך כל האירוע, כפי שנראה להלן. בכך היא מסלקת את החשד כי רצונה נוכח באופן כל שהוא. נטל ההוכחה לחוסר ההסכמה מוטל עליה.Footnote ³⁷

המשך הסוגיה מקשה על דבריו של אבוה דשמואל: "איתיביה רב לאבוה דשמואל: אם תשתבאי אפרקינך ואותבינך לי לאינתו! אישתיק. קרי רב עליה דאבוה דשמואל: שרים עצרו במלים וכף ישימו לפיהם [איוב כט:ט]. מאי אית ליה למימר? בשבויה הקילו. ולאבוה דשמואל, אונס דשריא רחמנא היכי משכחת לה? כגון דקאמרי עדים שצווחה מתחלה ועד סוף."Footnote ³⁸ ההוכחה של רב ממשנתנו, לפיה הבעל חייב להחזיר את אשתו לאחר השבי, אינה מפריכה לחלוטין את טיעונו של אביו של שמואל, אלא אומרת לכל היותר שאישה מותרת לבעלה לאחר שהייתה בשבי, מבלי להתייחס לשאלה אם היה שם רצון או לא. ואכן, הטיעון הנגדי של אביו של שמואל לפיו "בשבויה הקלו" מחזק למעשה את עמדתו, שכן ניתן להבינו כך שלמרות שייתכן שגם במצב של שבי נבעלה ברצון, בכל זאת אנו מקלים לגבי שבויות, אך זהו יוצא מן הכלל, יחד עם מקרה בו התנגדה במהלך כל האירוע הנחשב אונס גמור, שאינו מעיד על הכלל—והכלל כאמור לשיטתו הוא "שמא תחילתה באונס וסופה ברצון." לפיכך, ההוכחה משבויה אינה עומדת אל מול טענתו הגורפת ומולה יש להעמיד טענה עקרונית אחרת, אותה מבטא רבא:

רבא סבור שיש להחשיב אקט מיני, המתחיל כאונס ומסתיים ברצון, כאשר סביר להניח שהאינדיקציה לכך היא הנאתה ממנו, כאונס גמור, מפני שגם אם רצון האישה "משתתף" במעשה יש להחשיבו כרצון כפוי, "יצר אלבשה," הנובע כחלק מטבעו של המעשה. רצון מסוג זה אינו חופשי משום שהוא פרי אונס.Footnote ⁴⁰ אם כך, ייתכן שלשיטת רבא ברירת המחדל אינה להניח כי יש נשים הרוצות תמיד בקיום יחסי מין אלא דווקא הפוכה—רק כאשר רצונה הוא חופשי יש להניח כי הסכמתה היא אמתית, ומכל מקום האינדיקציה של ההנאה אינה יכולה להוות הוכחה לרצונה החופשי.Footnote ⁴¹ יחד עם זאת יש לשים לב שגם לשיטתו אישה יכולה ליהנות מיחסי מין שהחלו בכפיה.

אם לסכם את הדברים עד כה, הסוגיה אינה סבורה שסיטואציה של שבי מגדירה בהכרח תנאים של אונס, ולכל הפחות אין וודאות שכך הדבר וייתכן ובשל הספק "בשבויה הקלו." מכל מקום, עמדות אביו של שמואל ורבא אינן מתייחסות באופן ישיר לשאלת הנסיבות הרחבות תחתן מתבצע המעשה אלא לאקט המיני עצמו. אונס על פי אביו של שמואל יוגדר ככזה רק בהבעת התנגדות רציפה במהלך כל האירוע, ואילו לדעת רבא איננו יודעים בבירור מה יוגדר מלכתחילה כאונס, אך מכל מקום ברור שמה שמוסכם שהחל כאונס אינו יכול להיחשב בסופו כאקט רצוני.

עמדתו של רב יהודה כבר קושרת יותר בין מצב השבי לבין שאלת האונס: "… אמר רב יהודה: הני נשי דגנבו גנבי—שריין לגוברייהו. אמרי ליה רבנן לרב יהודה: והא קא ממטיאן להו נהמא! מחמת יראה. והא קא משלחן להו גירי! מחמת יראה. ודאי, שבקינהו ואזלן מנפשייהו—אסירן …"Footnote ⁴² לדעת רב יהודה, עשיית דברים באופן אקטיבי (הבאת לחם, הגשת חיצים) אינה מבטאת בהכרח רצון חופשי. במצב של שבי יש לדון את הרצון הזה כרצון כפוי משום שהנסיבות הרחבות הן כאלה שיש לראותן ככבלים פיזיים של ממש. בסופו של דבר הן עושות זאת מחמת היראה. במילים אחרות, יש לבחון עשייה אקטיבית—גם אם יש לה נראוּת של עשייה מרצון—תחת הנסיבות הרחבות של העניין. אם הנסיבות כפויות לא ניתן להחשיב את המעשה כנעשה מרצון. לעומת זאת, כאשר הנשים חוזרות לשוביהן לאחר שאלו כבר הניחו אותן לנפשן הן תהיינה אסורות לבעליהן משום שכאן כבר יש להניח שהרצון אכן חופשי. הסוגיה ממשיכה את הלך המחשבה לפיו יש לבחון בכל מקרה את הנסיבות הרחבות ולשקול מתי סביר להניח שהאישה הייתה מתרצה למעשה (כשיש סיכוי שיישאו אותה) ומתי יש להניח בוודאות שמדובר באונס. ניתן לקבוע אם כך שהסוגיה מאמצת למעשה את עמדתו העקרונית של רבאFootnote ⁴³ ודוחה את זה של אביו של שמואל במובן זה ש"נראוּת של רצון" אינה מעידה בהכרח שאותו רצון הוא פרי בחירה חופשית. לא לגבי אקט מיני שתחילתו באונס וסופו ב"רצון" ולא לגבי נשים חטופות הנראות כמי שפועלות מתוך רצון חופשי.

אם לסכם, הרי שסוגיה זו פותחת בדברי אביו של שמואל הטוען שבגלל החשש של "שמא תחילתה באונס וסופה ברצון," אין בעצם נסיבות או מצבים שיוכלו להיות מוגדרים כאונס למעט הבעת התנגדות רציפה במהלך כל האירוע, ומסיימת בדבריו של רב יהודה החולק על תפיסה זו באופן חריף. אם הרצון הוא פרי פחד, אין להחשיבו כרצון חופשי, ולפיכך יש לדון את המעשה כאונס. יחד עם זאת, אין בסוגיה זו הבהרה בדבר אותן נסיבות רחבות של פחד. האם אותן נשים חוששות לחייהן באופן כללי ולכן מוכנות להיבעל לשוביהן ובכך להינצל, או שמא האיום והפחד מוסבים על המעשה המיני לכשעצמו? דבריו של רב יהודה מובילים לשאלה שכבר הפנינו את תשומת הלב אליה לעיל—האם יש הבדל בין סיטואציה של שבי לבין סיטואציה של חבישה בבית האסורים לעניין הגדרת האונס? כזכור, הדיון התנאי במשנת השבויה העלה כי לגבי אשת ישראל כל שבי נחשב כאונס, ולפיכך לא ברורה ההבחנה שנעשתה במשנת הנחבשת, בין נחבשת על ידי ממון לבין נחבשת על ידי נפשות. בכדי לדון בשאלה האם משנת הנחבשת חולקת על משנת השבויה והאם היא מציעה רף שונה לרצון או הסכמה בשאלת האונס, נפנה לסוגיה התלמודית בכתובות.

הסוגיה קובעת כי העיקרון לפיו נחבשת על ידי ממון מותרת לבעלה חל רק כאשר יד ישראל תקיפה על האומותFootnote ⁴⁴ אבל כאשר יד האומות תקיפה על ישראל גם נחבשת על ידי ממון אסורה לבעלה משום שהשובים אינם חוששים שלא יקבלו את כספם ולכן לא יהססו לפגוע באישה: "גמ'. אמר רב שמואל בר רב יצחק אמר רב: לא שנו אלא שיד ישראל תקיפה על עובדי כוכבים, אבל יד עובדי כוכבים תקיפה על עצמן, אפילו על ידי ממון—אסורה לבעלה …"Footnote ⁴⁵ יחד עם זאת, לא ברור מדוע במקרה בו יד הגויים תקיפה, כשמדובר על עסקי ממונות, לא ייחשב הדבר כאונס, הרי על פי היגיון זה היא אינה צריכה להתרצות בכדי להציל את חייה. הסוגיה אינה מציעה גם כל פתרון בדבר שאלת היחס בין משנת השבויה למשנת הנחבשת. בהמשך יציעו הראשונים פתרון אפשרי לסתירה בין המשניות.

אך בטרם נעבור לדון בשאלות אלה בראשונים, נדון בסוגיה תלמודית נוספת העשויה לשפוך אור על שאלת ההסכמה והרצון. סוגיה זו תעלה מאוחר יותר לקדמת הבמה, בעיקר אצל האחרונים:

לאחר דיון בשאלה האם, מתי, ובאילו תנאים מותר לאדם לחטוא בכדי להציל את חייו, התלמוד מאתגר את ההנחה שיש להקריב את החיים על מנת שלא לחטוא בפרהסיה, תוך הבאת דוגמה מאסתר שהמעשה שעשתה היה ידוע ברבים. אם הדבר נאסר, כיצד הרשתה לאחשוורוש לקיים עמה יחסי אישות ומדוע לא מסרה נפשה על כך? תשובת אביי מציעה כי היא הייתה פאסיבית לחלוטין, "קרקע עולם," בשעת המעשה ומשום כך לא נדרשה להקריב את חייה בכדי למנוע זאת. אך גם מן הדברים הללו עדיין לא ברור האם פירושו של דבר שהכפייה הייתה על המעשה עצמו או שמא הנסיבות הרחבות היו כאלה שלא אפשרו לה להתנגד?

הסוגיה התלמודית במסכת מגילה דנה באותו עניין: "לך כנוס את כל היהודים וגו', עד אשר לא כדת, אמר רבי אבא: שלא כדת היה, שבכל יום ויום עד עכשיו—באונס, ועכשיו—ברצון. וכאשר אבדתי אבדתי—כשם שאבדתי מבית אבא כך אובד ממך."Footnote ⁴⁷ לדעת רבי אבא מעשה האישות של אסתר עם אחשוורוש, עד לרגע בו מבקש ממנה מרדכי לפעול באופן אקטיבי למען היהודים, נתפס כאונס גמור, בעוד שלאחר מכן יש בו ממד של רצון ולפיכך היא אסורה למרדכי. לעומת זאת, לאחר מכן נאמר: "ותעמד בחצר בית המלך הפנימית. אמר רבי לוי: כיון שהגיעה לבית הצלמים—נסתלקה הימנה שכינה, אמרה: אלי אלי למה עזבתני [תהלים כב:ב], שמא אתה דן על שוגג כמזיד ועל אונס כרצון?"Footnote ⁴⁸ אותו מעשה נתפס קודם לכן כמעשה רצוני ואילו עכשיו נטען עליו שהוא באונס.

ניתן אם כן לראות שהבעיה בעינה עומדת והשאלה האם להגדיר אונס רק ככפייה על המעשה עצמו ומבלי שלנאנסת יש כל יכולת להתנגד, או שמא גם נסיבות כפויות, רחבות יותר, נשארת עדיין פתוחה. שאלות אלו ואחרות יידונו להלן בספרות הראשונים.

בין המסורת האשכנזית לספרדית בספרות הראשונים

בלידשטיין כבר עמד על כך שישנו הבדל בפירוש משנת הנחבשת בין המסורת האשכנזית לספרדית וכי הבדל זה משמעותי לעניין הבנת מושג האונס והרצון.Footnote ⁴⁹ מפשט המשנה לא ברור האם ברישא היא מדברת באשת כהן או באשת ישראל. אם הכוונה לאשת כהן, מדוע לא מצוין הדבר במפורש כפי שמופיע בהמשך ומדוע היא אסורה רק לבעלה? הרי גם פנויה שנאנסה אסורה לכוהנים. עובדה זו, כפי שמציין בלידשטיין, הניעה ככל הנראה את רש"י לפרש שמדובר באיסור כל אישה לבעלה, אך היות ואשת ישראל שנאנסה אינה אסורה לבעלה עליו לטעון שחוששים שמא התרצתה לחובשיה וחשש זה מציאותי כאשר היא נידונה למוות. כלשונו: "ע"י נפשות—שהיתה נידונת למות"; "אסורה לבעלה—דהואיל ונוהגין בה הפקר חוששין שמא נתרצתה באחד מהן."Footnote ⁵⁰ מהי כוונתו של רש"י כאן? האם יש לפרשו כך שהואיל וממילא נגזר דינה למיתה היא מוכנה להיבעל לשוביה משום שאין סיכוי שתחזור לבעלה? האם כוונתו שהיא עשויה להתרצות לשוביה מתוך מחשבה שהדבר עשוי להציל אותה ממיתה? מכל מקום, רש"י אינו עושה כל הבחנה בין כפייה על המעשה המיני לכשעצמו תחת איום במוות לבין הנסיבות הרחבות של הִמצאות במאסר, כאשר גזר דין מוות מרחף מעל ראשה. התוספות מדייקים את העניין יותר:

התוספות מחדדים את ההבחנה בין אשת כהן לאשת ישראל ומסכימים שלגבי הנחבשת על עסקי ממון לא חוששים כלל למגע מיני ולכן מותרת אפילו לבעלה הכהן, בעוד שהנחבשת על ידי נפשות אסורה אפילו לבעלה ישראל משום שאיום במוות עשוי לגרור הסכמה בכדי להינצל ממיתה.Footnote ⁵² דברי התוספות מקרבים אותנו מעט יותר להבנת הסיטואציה—האם האישה התרצתה למעשה המיני משום שהוא עצמו היה כרוך באיום במוות או שמא הסכימה לכך היות וסברה שהדבר עשוי להציל אותה מגזר דין מוות כללי שמרחף על ראשה? בלידשטיין סבור כי לפי התוספות אישה זו אסורה לבעלה משום שלא רק שהיא מופעלת על ידי הרצון להבטיח את חייה אלא שהיא "מתרצית כדי למצוא חן" ואולי כבר אינה פאסיבית בהסכמתה. זאת בשונה משבויה, שם השובה מאיים להורגה אם לא תסכים להיבעל לו והיענותה בלחץ איום מוות נחשבת אונס.Footnote ⁵³ כלומר, במקרה של שבי, היות והאישה לא נידונה למוות אין להניח שנבעלה לשוביה אלא אם הייתה מאוימת במוות על סירובה להיבעל, ועל מקרה מסוג זה, הנחשב כאונס, נאמר "בשבויה הקילו."Footnote ⁵⁴ אך במקרה של הנחבשת על עסקי נפשות—האיום במוות אינו על הבעילה עצמה ולפיכך עולה החשש שהאישה מתרצה לבעילה או אף יוזמת אותה כדי לרצות באמצעותה את שוביה ואולי להינצל בכך ממוות. אם לחזור להבחנה בראשית דברינו נוכל לקבוע כי אם הדיוק הזה בדברי התוספות מסתבר, הרי שגם לשיטתם איום במוות על המעשה המיני לכשעצמו אינו יוצר גמירות דעת ולכן יש לראות את המעשה כנעשה באונס ואם כך, יש הבדל מהותי בדרישה לגמירות דעת בין מכר בדיני ממונות לבין מעשה מיני. יחד עם זאת, הן לפי רש"י והן לפי התוספות, הנסיבות הרחבות של שבי ואיום במוות עשויות ליצור הסכמה שיש עמה גמירות דעת ובמקרה זה לא ייחשב הדבר כאונס. מדברים אלה עולה כי יש להבחין בין שבויה לבין נחבשת—בשבי יש להניח כי האיום במוות הוא על המעשה המיני עצמו, היות והאישה לא נכלאה בגין סיבה מיוחדת, בעוד שמי שנחבשה תידון בהתאם לנסיבות—דרישת ממון מוציאה אפשרות של אונס כדי לא לפגוע בתמורה המבוקשת, בעוד שכליאה בגין עונש מוות עשויה ליצור סיטואציה של מעשה מיני בהסכמה בכדי להינצל ממוות.

בניגוד למסקנה זו ולחילוק בין שבויה לנחבשת, המסורת הספרדית מפרשת את העניין אחרת לגמרי. לדידם הן שבויה והן נחבשת על ידי נפשות אסורה רק על כהנים, בעוד שאשת ישראל נידונה תמיד כנאנסת במצבי חבישה או שבי ולכן מותרת לבעלה. עמדת הגאונים כפי שהשתמרה בפירושים שונים הינה ברורה: "… ואפילו נחבשה ואסרוה ע"י נפשות הא פרש רבנו חננאל כולה מתניתין דפרק ב' דכתובות באשת כהן …"Footnote ⁵⁵

הרמב"ן ממשיך את המסורת הפרשנית הנקוטה בידי הגאונים וחוזר וקובע כי כל סיטואציה של שבי או חבישה דינה כאונס:

באופן דומה פוסק הרמב"םFootnote ⁵⁷ ובעקבותיו השולחן ערוך: "האשה שנחבשה על ידי עובד כוכבים ע"י ממון, מותרת אפילו לכהונה, ע"י נפשות אסורה לכהונה, ולפיכך אם היה בעלה כהן נאסרה עליו."Footnote ⁵⁸

אך מה משמעות המחלוקת בין המסורת הספרדית לאשכנזית בעניין הבנת טיבה של הכפייה והשלכותיה לבחינת מעמדו של המעשה כאונס או כרצון? כמדומני שהפסקה המשמעותית בדברי הרמב"ן היא: "דכל ריצוי שמחמת פחד מותרת לישראל." האם בכך הוא מבין את הפחד כמוטל על מעשה האינוס עצמו או על הנסיבות היותר רחבות שהובילו לאקט המיני? במידה והרמב"ן הבין את האיום במוות כמכוון למעשה המיני עצמו ולא לנסיבות רחבות יותר, ההשלכות לגבי הבנתו את רש"י והתוספות הן רדיקאליות: לשיטתם, על פי הבנה זו, איום במוות על המעשה המיני עצמו יוצר גמירת דעת במובן זה שבכדי להציל עצמה ממוות האישה מתרצה לבעילה ולפיכך אין להחשיב את המעשה כאונס, בעוד שלטעמו יש להחשיב איום במוות בסיטואציה כזו ככבלים פיזיים של ממש שאינם מאפשרים התנגדות ובוודאי שאינם יוצרים גמירת דעת ורצייה למעשה. ברם, נדמה שהאפשרות השנייה והסבירה יותר היא לטעון ש"כל ריצוי מחמת פחד" פירושו שגם נסיבות רחבות של פחד שאינן דווקא על הבעילה עצמה יוגדרו כאונס. אם כך הם פני הדברים הרי שהתמונה שונה לחלוטין. במקרה זה האשכנזים והספרדים כאחד מסכימים ש"אימה מחמת בעילה" אינה יוצרת גמירת דעת ולפיכך תיחשב כאונס וודאי, בעוד שהמחלוקת בין שתי המסורות היא על הנסיבות הרחבות יותר בהן פועלת האישה במצב של פחד.

כך למשל, במקרה המפורסם של אנוסת פרנקפורט,Footnote ⁵⁹ ישנם אמנם כמה פרשנים אשכנזים המצדדים במסורת הספרדית,Footnote ⁶⁰ אך הפוסק הבכיר של התקופה, ר' יצחק מוינה, בעל ה"אור זרוע," מפרש את הסיטואציה כך שתעלה בקנה אחד עם מסורת הפסיקה האשכנזית. העיקרון לדעתו הוא ברור—פחד המוות גורר את ריצויה של האישה למעשה:

בדבריו אנו לא מוצאים הבחנה ברורה בין אונס על הבעילה עצמה לבין אונס מחמת דבר אחר, וגם ההשוואה עם אסתר אינה ברורה כל צרכה. מחד ניתן לומר שאסתר יזמה את מעשה האישות לשם הצלת עמה, ולכן ספק אם ניתן לראות זאת כאונס, אולם השאלה היא האם כאשר מדובר על אישה שנידונה למוות ונמצאת בתנאים של מאסר יש לפרש זאת באופן דומה. במילים אחרות, האם כוונתו לכך שבכל סיטואציה בה עונש מוות או אימת מוות מרחפים על ראש האישה החשש הוא שהיא יוזמת את המעשה המיני בתקווה להמתקת דינה לכן אין לראות זאת כאונס משום שיש לכאורה רצייה מפורשת, או שמא יש לנקוט פרשנות מצומצמת יותר ולומר שבכל סיטואציה בה יש חשש לחייה, גם אם השובה אינו מאיים על חייה ישירות בכל בעילה ובעילה יש להניח שהיא מתרצה לו כדי לנסות לרצותו ולהינצל ממוות בסופו של דבר.

בהמשך דבריו הוא מבחין בין שבויה לנחבשת:

על פי פרשנות זו, שבויה מותרת משום שמטרת השבי בדרך כלל היא לצורך ממון או יחסי מין ובמקרה זה, כאשר האישה לא חוששת לחייה אין להניח שהסכימה למעשה ויש לראותו כאונס גמור, אך בכל סיטואציה בה יש סכנת נפשות יש חשש שהתרצתה: "וכל היכא דאיכא סכנה מתרצה אפי' מעצמה ואע"ג דלא תבע לה." שוב ניתן לפרש שהכוונה רק כאשר היא יוזמת בעצמה את הבעילה אפילו אם הוא אינו מבקש זאת יש להניח שהתרצתה, אבל גם ממשפט זה לא ניתן להסיק באופן וודאי שלכך כוונתו היות והוא נוקט את המילה "אפילו."

ההבחנה הדקה בין ריצוי מחמת פחד באופן פאסיבי לבין ריצוי שיש בו יוזמה לנקיטת יחסי מין בכדי להינצל (אולי) ממוות משמעותית מאוד להבנת טיב הכפייה וטווח הרצון החופשי הנדרש בכדי שמעשה יוכר כאונס. בספרות הפסיקה המאוחרת יותר ההבחנות הללו ילכו ויתחדדו, אך כמסקנת ביניים נדמה לי שנוכל לקבוע כי מכל האמור לעיל עולה שלפי המסורת הספרדית ההבחנות הללו כלל אינן נחוצות וכי כל סיטואציה בה האישה נמצאת תחת פחד תגדיר את המעשה המיני כאונס. כאשר מדובר באונס מיני, מציבה המסורת הספרדית רף גבוה יותר לגמירות דעת מאשר המסורת האשכנזית, רף הדורש להתבסס על רצונה החופשי של האישה גם בנסיבות נרחבות, בעוד שעל פי המסורת האשכנזית הסכמה תחת פחד בנסיבות רחבות תניח רצון מספיק חופשי, מצב של גמירות דעת, בכדי לשלול את הגדרת המעשה כאונס.Footnote ⁶³

חכמי אשכנז המאוחרים מציגים למעשה את המסורת הספרדית כעמדת המיעוט ואילו המסורת הספרדית עושה את ההיפך בדיוקFootnote ⁶⁴ וכבר בלידשטיין מדגיש שגם אם הצידוד בכל שיטה לכשעצמה אינו מעורר תמיהה הרי "מוזר הוא כי בסיכומי הדעות והתקדימים, מתעלם כל צד מהצד שכנגד."Footnote ⁶⁵

ספרות השו"ת המאוחרת

כיצד הבינו הפוסקים המאוחרים יותר את המחלוקת בין הפרשנות הספרדית והאשכנזית לסוגיית הנחבשת על ידי נפשות?

ככלל ניתן לומר שהעיסוק בשאלת אינוס אישה נשואה בספרות השו"ת והיכולת להתירה לבעלה, מן הפרספקטיבה הנידונה כאן, אינו נרחב. רוב התשובות עוסקות בשאלת נאמנות האישה להעיד אם נאנסה או לא מחשש "שמא נתנה עיניה באחר," או בשאלה האם בעילה שנעשתה במרמה תחשב כאונס.Footnote ⁶⁶ אחת האבחנות המעניינות העשויות לשפוך אור על השאלה כיצד הובנו תנאים של פחד במסורת האשכנזית היא של ר' יוסף קולון (המהרי"ק), מן המאה ה−15. המהרי"ק נדרש לסוגיה התלמודית המנסה להבין האם התנהלותה של אסתר אל מול אחשוורוש צריכה בכל מקרה להיות מוגדרת כנסיבות כפויות תחתן יוגדר מעשה האישות עמו כאונס או שמא ניתן להבחין בנסיבות שונות העשויות לגרור שינוי בהבנה זאת. ההבחנה של המהרי"ק, שהופכת מאוחר יותר להבחנה המקובלת ביותר בספרות הפסיקה, גורסת כי למרות שאסתר לא עשתה כל איסור בבואה אל אחשוורוש בכדי להציל את ישראל, בכל זאת נאסרה על מרדכי:

המהרי"ק מבחין בין נחיצותו של המעשה לבין מעמדו המשפטי. מבחינת הנחיצות, אין ספק שאסתר עשתה את המעשה הנכון ואדרבא, זוהי "מצווה רבה." למרות זאת, היות ויש כאן אלמנט רצוני, אקטיבי, משום ש"המציאה עצמה … בשעה שלא היה תובעה," לא ניתן להחשיב את המעשה כאונס. במונחים בהם דיברנו עד כה ניתן לומר כי כל עוד האימה אינה מוטלת על הבעילה עצמה אלא נוכחת בנסיבות רחבות יותר בגין גזירת השמד באופן כללי, אין להגדיר את הדבר כאונס.Footnote ⁶⁸ לעומת זאת, וכדברי הסוגיה עצמה, הפעמים הראשונות בהן נבעלה אסתר לאחשוורוש היו באונס, משום שהאימה הייתה מוטלת על הבעילה עצמה.Footnote ⁶⁹ הבחנתו של המהרי"ק נידונה בתשובת ר' יעקב רישר (בעל ה"שבות יעקב") מן המאה ה−17:

דומה כי מקרה בו האישה מבקשת להציל את נפשה ונפש בעלה ותחת נסיבות אלה מסכימה להיבעל לשוביה הינו מקרה ברור של "ריצוי מחמת פחד" אשר על פי המסורת הספרדית נידון בפשטות כאונס. בכל זאת, כפי שנראה להלן, בוחר בעל ה"שבות יעקב" באנלוגיה של המהרי"ק לאסתר, למרות שזו אינה בהכרח האנלוגיה המתבקשת. הרי אסתר עצמה לא עמדה בסכנת מוות מיידית בבואה אל אחשוורוש בעוד שהאישה בסיפור שלפניו אכן נמצאת בסכנה כזו: "[…]אלא ודאי דהחילוק הוא כדעת מהרי"ק וכמ"ש דכשאונס והאימה הוא על הביאה עצמה אז היא מותרת משא"כ [מה שאין כן] אם ביאתה ברצון רק שע"י כן הצלתה מצויה אף דשפיר עבדה מ"מ [מכל מקום] יש לאסרה לבעלה ישראל."Footnote ⁷¹

על פי ההשוואה לאסתר, האישה במקרה שלפניו אמנם הצילה את עצמה ואת בעלה ממוות וודאי ובכל זאת, אסורה עליו. קביעה זו נשענת על העובדה לפיה השודדים לא איימו במוות ישירות על האישה כדי לאונסה אלא על שניהם כדי לגזול את כספם, אך בכדי להציל עצמם ממוות ובהסכמת הבעל מסרה האישה עצמה למעשה. כלומר, אם לנקוט את ההבחנה שעשינו בראשית הדברים—אימת המוות היא על הנסיבות הרחבות אך לא על המעשה המיני לכשעצמו. יחד עם זאת ברור למדיי שאם לא תבעֵל להם, הן היא והן בעלה ייהרגו. ה"שבות יעקב" מנתח אמנם את המצב דרך הפריזמה שהתקבעה במסורת האשכנזית ויחד עם זאת עושה רושם שלא נוח לו עם המסקנה ההלכתית הנגזרת מן הבחירה הפרשנית בה נקט, אחרת קשה להסביר את סיום התשובה:

מסקנת הדברים מאלפת. לאחר תשובה ארוכה ומנומקת בה הוא מצדד לחלוטין בהבחנותיו של המהרי"ק ומשתמש בתקדים של אסתר לפענוח המקרה המובא בפניו, היינו מצפים להכרעה הלכתית ברורה ברוח הבחנות אלה: אמנם האישה לא עשתה דבר אסור, אבל לא ניתן להחשיב את המעשה כאונס ולפיכך היא אסורה לבעלה. התפנית שאנו עדים לה בסוף דבריו, מפתיעה לא רק מצד תכנה—זו כאמור אינה המסקנה הלוגית המתבקשת מהניתוח שהטרים אותה, אלא גם מצד הנימוקים ההלכתיים המבקשים להתיר את האישה לבעלה, למרות שמבחינה מוסרית היא ברורה למדיי—שהרי איך אפשר לאסור את האישה על בעלה לאחר שזו הצילה אותו ממוות במחיר כה כבד מבחינתה? כאמור, האפשרות ההלכתית להתיר אישה זו עוברת בפשטות דרך המסורת הספרדית, אך כאשר נמנע בעל ה"שבות יעקב" מלעשות זאת נראית מסקנתו הסופית כתלושה משיח הלכתי קוהרנטי ולכל הפחות מפותלת למדיי. אני סבורה שקריאה זהירה מעלה שהוא יותר מרומז לבעל שיש לפרש את הסיטואציה כך שהכפייה הייתה על המעשה המיני עצמו ולא רק על הנסיבות הרחבות. אמנם נכון שהשודדים ביקשו את כספם, אך ברור למדיי שאילו לא מסרה האישה את עצמה לידיהם, הן היא והן בעלה היו מוצאים את מותם. במקרה זה, ניתן לומר שהאיום במוות הוא מוחשי, כאיום על הבעילה עצמה, ולכן יש להחשיבה כאנוסה למרות ש"היוזמה" למעשה הייתה מצידה.

אם לסכם את מהלך הדברים עד כה, התמונה המתקבלת היא שעל פי המסורת האשכנזית רק איום במוות על הבעילה עצמה ייחשב כאונס בגינו תהא האישה מותרת לבעלה. יחד עם זאת, אישה שהתרצתה למעשה מיני בכדי להציל אחרים לא עברה על גילוי עריות אך עדיין תהא אסורה לבעלה. המסורת הספרדית לעומת זאת מחשיבה כל רצייה שנעשתה מחמת פחד כאונס, ולפיכך הרף שלה להסכמה במעשה המיני גבוה יותר.

תשובתו של הרב אשרי לאור המסורת ההלכתית

לאור הדיון ההלכתי בסוגיית "הנחבשת על ידי נפשות," מעמיד הרב אשרי את השאלה במלוא חומרתה:

כפי שכבר ראינו לעיל בעניין חזקת העיר והשדה, הרב אשרי בוחר בחלופה הפרשנית שמעלה את השאלה המטרידה ביותר מבחינה הלכתית, גם אם קיימת אפשרות פירוש אלטרנטיבית, וזאת בכדי לנטרל דווקא אותה. גם בעניין הגדרת האונס הוא מציב את השאלה במלוא חומרתה—אם אין איום במוות על כל בעילה ובעילה, אלא רק נסיבות רחבות של פחד, ייתכן והאישה נבעלה ברצון ואם כך אסורה לבעלה.

כאן אני מבקשת להציע שבפסיקה האשכנזית טמון יתרון פסיכולוגי שהרב אשרי מיטיב להבין ולנצל. כאשר הוא מפרש הן את המציאות והן את המצב התודעתי של אותן נשים באופן כזה שאיום במוות היה נוכח באופן ממשי בכל בעילה ובעילה ולא רק ברקע הדברים, הוא מנטרל באופן רדיקאלי את הרעיון שהאישה התרצתה למעשה:

אם נחשוב על העיקרון של "ריצוי מחמת פחד," המקובל במסורת הספרדית, בעיני בעל האמור לשוב ולחיות עם אשתו לאחר שנאנסה, אפשר להניח שהוא עשוי להיות בעייתי ולו בגלל הרחבת מנעד ההסכמה המתאפשרת לכאורה באמצעותו. הרחבה זו אינה מנטרלת את הסכמת האישה, אלא מבקשת להתגבר עליה ולראותה ככפויה גם כאשר חרב חדה לא הייתה מונחת על צווארה. ייתכן וראיית סיטואציה כזאת כאונס בעייתית מאוד עבור גברים אשר מעוניינים להיות משוכנעים לחלוטין שלא היה כל שמץ רצון במעשה המיני של נשותיהם. שהרי עניין אחד הוא לקבוע מבחינה משפטית פורמלית שאונס יכול להתרחש גם בסיטואציה רחבה של כפייה ועניין אחר הוא הפנמה מלאה של העניין, במיוחד במצב של אונס ממושך וממוסד בו כל כך הרבה גברים חיללו את גוף האישה. לפיכך, בכדי לשכנע באופן עמוק את הגבר שיסכים לא רק להחזיר את אשתו אלא גם ירצה לחיות אתה חיי אישות תקינים, יעיל יותר להטיל את כל כובד המשקל על הטענה שלא היה שם רצון והסכמה כלל. בדרך כלל מטרה זו תושג על ידי "אוקימתא" לסיטואציה—או על ידי ראיית הכפייה על המעשה עצמו או על ידי נטרול כל שמץ של רצון מצד האישה באופנים אחרים. אני סבורה כי האינטואיציה הפרשנית הזו מגיעה לשיאה בתשובתו של הרב אשרי, אך היא תקפה גם לגבי תשובתו של בעל ה"שבות יעקב."

הדברים שלעיל מקבלים חיזוק נוסף מן העובדה שהרב אשרי אינו מסתפק במהלך הלכתי. חלקה השני של תשובתו מוקדש למהלך נוסף שאולי יש לכנותו נרטיבי, או אף פסיכולוגי, שמטרתו כפולה—מחד להעצים את האישה שלאחר כל הזוועות שעברה נאלצת לעמוד מול שוקת שבורה בפני בעלה, ומאידך להשקיט את פחדיו של הבעל ומצוקתו אל מול אות הקלון החקוקה בגופה של אשתו ואשר עומד אל מול עיניו כל אימת שהוא מתייחד עמה. העצמת האישה מושגת דרך סיפוריהן של רחב ודינה והמדרשים לפיהן הן זכו לכבוד רב ולכך שיוצאי חלציהן היו נביאים וכוהנים גדולים:

המהלך המבקש להעצים את האישה שלא בכלים הלכתיים גרידא מוסבר היטב לאור העובדה שיש גברים שאכן גירשו את נשותיהם:

לבסוף, בפנייה סמויה אל הבעל הוא קובע מפורשות שאין להתאמץ כלל להסיר את אות הקלון החרות בגופה של האישה אלא אדרבא יש להתאמץ להשאירו ולראותו כסמל של גבורה וכבוד, וזאת כדי להסיר ממנה כל אשמה ובושה:

בסופה של התשובה משלים אם כן הרב אשרי את המהלך ההלכתי הפורמלי, המוגבל מעצם טיבו לייצר אמפתיה, במהלך נרטיבי, ומדגים כיצד אין די בידיעה שמבחינה הלכתית ניתן לראות את המעשה כאונס גמור. אם יש גברים המוכנים לגרש את נשותיהם לאחר הסבל שעברו הרי שניתוח הלכתי פורמלי, הגם שמנטרל באופן רדיקלי את הרעיון שהיה כאן ולו שמץ של הסכמה או רצון מצד האישה, מוגבל ביכולתו למנוע את התוצאות הקשות עבורה. הרב אשרי מבין זאת היטב ולפיכך בוחר לסיים את תשובתו ההלכתית בעצות שאינן קשורות קשר ישיר להלכה כמערכת משפטית, אלא למסורת הפרשנית-נרטיבית העשויה לייצר סנטימנטים ולחולל מהפך רגשי.